臺灣臺北地方法院106年度簡上字第103號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院106年簡上字第103號刑事判決

裁判日期：民國106年08月09日

裁判案由：賭博

臺灣臺北地方法院刑事判決106年度簡上字第103號上訴人 劉雅婷 即被告上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國106年4月17日106年度簡字第359號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第3290號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
劉雅婷共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之簽單壹張沒收之。
事實
一、劉雅婷與真實姓名年籍不詳之成年上游組頭，共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，於民國10
6年1月10日，在址設臺北市○○區○○街○○○號公眾得出入之「龍和清茶館」，由劉雅婷聚集不特定賭客，供賭客以每注新臺幣（下同）80元簽賭地下六合彩，劉雅婷從中每注抽取10元，將每注剩餘70元賭金交予上游組頭，輸贏方式為比對當期香港六合彩之號碼，賭客簽中2星（即簽中2個號碼，以下類推）可得彩金5,600元、3星可得5萬7,000元，由上游組頭賠付予賭客，如未簽中，賭資則悉歸上游組頭所有，以此方式共同與不特定之賭客賭博財物以營利，嗣經警於同日19時50分許，據報前往上址當場扣得簽單1張，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理中迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業經被告劉雅婷在警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第6至7、22頁；本院簡上卷第19至21頁），且有自願受搜索同意書、臺北市政府警察萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、簽單影本（見偵卷第
8至14頁）在卷足佐，並有簽單1張扣案可佐，上開補強證據已足資擔保被告所為之上開任意性自白之真實性，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告將賭客所簽選之號碼彙整後交付予真實姓名年籍不詳之成年上游組頭，並抽取每注10元之報酬，其與上游組頭間，就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告以一經營行為，同時觸犯上開三罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告係與成年上游組頭共同為上開賭博犯行，並從中抽取每注10元之佣金等情，業據被告於本院審理中供述明確，原判決漏未論及被告與上游組頭有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，已有未合；（二）按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。本件被告自述家境貧寒，並有母親及罹患重大疾病之胞妹待其扶養，又被告賭博牟利抽取之佣金尚低、時間甚短，且尚未實際獲利，犯罪所生危害要非重大，被告雖於84年間因賭博罪經法院判刑3月確定，然距今已20餘年，期間未曾再因犯罪而受刑事處罰，從而，原審就被告判處有期徒刑3月，併科罰金2萬元，難認罪刑相當。是被告上訴意旨以原審量刑過重為由指摘原判決不當，請求撤銷更為適當合法之判決，為有理由，而原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思以正當之工作獲取報酬，竟與真實姓名、年籍不詳之上游組頭共同經營「香港六合彩」，提供場所聚眾簽賭財物，從中抽取佣金獲取不法利益，助長社會僥倖心理，並在公眾得出入之場所賭博財物，有害社會風氣，行為誠屬可議，惟念其犯後坦承犯行、態度尚佳，並衡量其犯罪動機、目的、手段，暨經營賭博之期間甚短、規模尚小、未有實際不法獲利及其素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
四、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之簽單1張，為被告所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定沒收之。另賭客簽賭之賭資需待當期六合彩開牌後始行結算給付，業據被告於警詢及偵查中供述在卷，本件被告尚未實際獲取犯罪所得，爰不予宣告沒收犯罪所得，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明哲偵查起訴，由檢察官黃逸帆到庭執行公訴。
中華民國106年8月9日
刑事第十三庭審判長法官唐于智
法官何佳蓉法官陳秋君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡宜婷中華民國106年8月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。