裁判字號：最高法院102年台上字第2938號刑事判決
裁判日期：民國102年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二九三八號上訴人 程正榮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年六月四日第二審判決（一０二年度上訴字第三七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第二三八二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人程正榮有原判決事實欄記載之販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行（分別為前後七次及一次，詳如原判決附表〈下稱附表〉所載），均為明確，因而維持第一審論上訴人以如附表主文欄所示共八罪之罪刑，主刑部分定應執行有期徒刑七年二月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人於原審上訴主張其有依刑法第五十九條減輕其刑之適用，認非可採，亦予論述及指駁（見原判決第８至９頁理由所述）。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：⑴原判決對於證人即購毒者 潘美如 、 許賜豐 、 吳崇岳 、 劉仁陶 於警詢及偵查中之證詞，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二所定傳聞法則例外之情形，未為說明，即認依同法第一百五十九條之五規定得為證據；又卷附內政部警政署高雄港務警察局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、照片等資料為非供述證據，原判決卻認定其屬言詞或書面之供述證據，依據刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，具有證據能力，均有違背證據法則之違法。⑵卷附通訊監察譯文係屬公務員職務上製作之文書，原判決未說明該審判外之證據有何傳聞證據可信性例外規定之適用，逕採為判決基礎，有違背證據法則及理由不備之違法。⑶上訴人縱有本件販賣毒品犯行，但係以原即施用毒品之人為特定對象，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或大盤、中盤毒販，惡性尚非重大，危害社會治安及國民健康顯較輕微，足認依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，仍有情輕法重，犯罪情狀不無可憫之情事，自應再依刑法第五十九條規定減輕其刑，原判決認無該規定之適用，有適用法則不當之違法等語。
三、惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。卷查上訴人於歷審就檢察官起訴書提出證明犯罪事實證據方法之證據能力、第一審判決所引用證據（以上含證人即購毒者潘美如、許賜豐、吳崇岳、劉仁陶於警詢及偵查中之證詞，暨卷附警方扣押筆錄、毒品檢驗鑑定書等書面陳述之傳聞證據）之證據能力，均表示「同意有證據能力」，有歷審之準備程序筆錄在卷可稽；原判決據此，於理由說明其所引用之各項傳聞證據（含符合法定傳聞例外之證據），均經上訴人、辯護人等明示同意有證據能力，乃審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性、不正取供或違法、不當情事，客觀上亦無不可信之情況，而認作為證據係屬適當，依上揭規定，均具證據能力等情，經敍明依據及理由，並有卷內訴訟資料可憑，揆諸首揭說明，於法自難謂違誤。㈡、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。且依該通訊監察錄音所作成之譯文，為監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。本件依卷內資料，案內相關通訊監察，均係警方依檢察官向法院聲請核發之通訊監察書所實施，再依據該監察取得之錄音內容製作監察譯文；且第一審及原審審理時均已就該監察譯文，依法提示檢察官、上訴人、辯護人等，經其等當庭表示無意見，合法踐行調查證據之程序，有台灣高雄地方法院通訊監察書及歷審審判筆錄可稽，第一審及原審併採為論斷犯罪事實之證據資料，採證洵無不合。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年七月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官李英勇法官李麗玲法官蔡國在法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月二十四日
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