裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2001號刑事判決
裁判日期：民國97年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2001號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王進勝律師
吳賢明律師 黃淑芬 律師被告乙○○（原名 潘柏宏 ）
（現另案羈押於臺灣高雄看守所）指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1182號民國96年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第5080號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○均曾有多項毒品前科，詎不知悛悔，竟夥同 周承勳 （另經臺灣高雄地方法院以94年度重訴字第73號判決無罪，復經本院以96年度上訴字第1483號判決駁回檢察官之上訴）共同基於製造、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡（檢察官起訴書載為共同基於製造、販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡，嗣經公訴檢察官於原審審理時，當庭更正為共同基於製造、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，詳下述），自民國93年間某日起，即利用成型壓模機、製藥模具、烤箱、吹風機、攪拌器、乾燥劑、塑膠容器等器具，在位於高雄市○○路○○巷○號6樓之2處所內，以彼此分工，由周承勳負責收集原料並攪拌合成；被告乙○○負責壓模並挖模；被告甲○○則以日曬及吹風機，使其乾硬成形等方式，共計打錠製造甲基安非他命4、500顆販賣得利。 嗣因渠 等打錠製造過程吵雜，遭上址鄰居住戶反應，周承勳等人因恐事跡敗露，遂將前開器具及第四級毒品麻黃鹼、苯巴比妥等原料，搬移至被告乙○○位於高雄縣○○鄉○○村○○○街32之2號住處內，繼續製造甲基安非他命。迄94年2月25日，為警循線分別前往被告甲○○位於高雄市○○區○○○路○○號15樓之40及高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號4樓之4住處內，查獲附表編號1所示之物；同日9時10分許，警方復前往被告乙○○位於高雄縣○○鄉○○村○○○街32之2號住處內，查獲附表編號2所示之物，始知上情。因認被告等涉犯毒品危害防制條例第4條第
2項、第11條第2項之製造、販賣及持有第二級毒品甲基安非他命，及同條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪嫌等語。
貳、程序方面：
一、檢察官係代表國家而非個人提起公訴，依檢察一體原則以觀，到庭之公訴檢察官如發現起訴書認事用法或事實記載有明顯錯誤或不明瞭處，自得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條或刪除、更正部分記載，或另為適當之主張（最高法院92年度臺上字第5925號判決意旨可資參照）。
本件起訴書固認被告等涉嫌製造、販賣並持有第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸），所為係違反毒品危害防制條例第4條第
2項及同條例第11條第2項之製造、販賣及持有第二級毒品MDMA罪，惟業經公訴檢察官於原審更正被告2人之犯罪事實為製造、販賣並持有第二級毒品甲基安非他命，及運輸第四級毒品部分之犯行（見原審卷㈡第176頁、第191頁、第21
7至218頁），揆諸前揭最高法院判決意旨所示，法院自應依檢察官更正後之犯罪事實及所犯罪名而為審判，先此敘明。
二、證據能力方面：㈠被告甲○○爭執證據能力部分：
⒈證人即共同被告乙○○於警詢之供述：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。乙○○於警詢所為之供述，既屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之5所列得為證據之情形，自認乙○○於警詢之陳述對被告甲○○而言，並無證據能力。
⒉證人即共同被告乙○○於偵訊之供述：
按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。證人乙○○於檢察官偵查時所為陳述，業經其於供前具結，有證人結文2紙附卷可稽（見94年度偵字第5081號偵卷第15頁、第31頁），且其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，是其於偵查中經具結後所為之證述，自具有證據能力。
⒊卷附門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動
電話通訊監察譯文內加註之內容分析，僅係承辦員警就該通訊內容依個人認知所為之註記，並不具證據適格，自不得作為證據。
㈡被告乙○○爭執證據能力部分：
⒈證人即共同被告甲○○於警詢之供述：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文，前已述及。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程式或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93點參照）。被告乙○○固爭執證人甲○○於警詢供述之證據能力，惟檢察官、被告乙○○及其辯護人於原審時，明知該陳述係屬審判外之陳述，屬傳聞證據，對於該傳聞證據仍表示「沒有意見」（見原審卷㈠第276頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，依諸前揭刑事訴訟法第159條之5之規定，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。本院斟酌前揭法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93點之規定，及上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，爰認前述證據已因被告乙○○同意援用而具有證據能力。
⒉證人即共同被告甲○○於原審法院羈押訊問未經具結之供述：
按刑事訴訟法第159條之1第1項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」故被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。證人甲○○於原審法院羈押訊問所為之陳述，雖係審判外所為之陳述，且未經具結，然其既係於法官面前所為，揆諸前揭刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，自有證據能力。
⒊證人周承勳未經具結之供述部分：
⑴證人周承勳於94年7月1日、同年8月10日、同年11月15日
在原審法院所為之陳述，雖係屬審判外之陳述，惟既係於法官面前所為，揆諸前揭刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，自有證據能力。
⑵按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158條之3明文規定。
證人周承勳於94年7月1日、同月8日於偵查中所為之陳述，係屬審判外之陳述，而證人周承勳並無不得或不能令其具結之情事，乃檢察官未令周承勳依法具結，依諸前揭規定，其證言自不得作為證據。
㈢另本件檢察官、被告甲○○、乙○○，及渠等之辯護人，分
別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除被告2人有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第頁59至69頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官及渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
叁、公訴意旨認被告2人涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之
製造、販賣第二級毒品甲基安非他命，及同條例第4條第4項之運輸第四級毒品等罪嫌，無非係以：被告2人分別於警詢及偵查中之自白、扣押物品清單及扣押物品目錄表、被告
2人分別持用門號0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文各1份、0000000000號、0000000000號行動電話聯繫通訊監察譯文1份、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄各1份、蒐證照片19張，及刑事警察局鑑定報告書等，為其論罪之依據。
肆、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
伍、訊據被告2人固坦承分別為警查獲如附表編號1、2所示之物，惟均堅決否認有何製造、販賣第二級毒品甲基安非他命，及運輸第四級毒品犯行，渠2人均辯稱：渠等不知要如何製造甲基安非他命，亦未有製造、販賣甲基安非他命，及運輸第四級毒品之行為等語。經查：
一、製造第二級毒品甲基安非他命部分：㈠按對於法律所規定之一定效果應否使其發生，通常決諸所存
在之事實是否符合一定之法律要件，而此種法律要件在刑法上即稱為構成要件。構成要件既係用以犯罪判斷，則各刑罰法律之構成要件須與犯罪行為有關，否則無法用以認定犯罪判斷對象之行為。毒品危害防制條例第4條第2項規定之製造第二級毒品，依諸前揭說明，即須行為人已著手實施該條文所定之構成要件行為（即製造各種第二級毒品），始有成立製造各該種類第二級毒品既遂犯或未遂犯之可能。
㈡次按，甲基安非他命製造過程大致可分為第1階段（鹵化反
應步驟）、第2階段（氫化反應步驟）及第3階段（純化再結晶步驟）等3個階段。第1階段（鹵化反應階段）--鹽酸麻黃素（別名麻黃）經溶劑（如氯仿、丙酮等）浸溶後，加亞硫醯二氯經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素。第2階段（氫化反應步驟）--氯假麻黃素加入催化劑（如氯化鈀，俗稱鈀金及硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於氫氣壓力反應器內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化呈甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之液態水溶液。第3階段（純化再結晶步驟）--甲基安非他命水溶液以加熱設備熬煮並加入食鹽後，置於冰箱（或冷凍櫃）低溫冷凍或靜置一段時間，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物藉脫水機或離心機簡單予以脫水風乾，即可製得甲基安非他命結晶。質言之，所謂「製造」之行為，係將原有之原料（鹽酸麻黃素）或中間產物（氯假麻黃素）經化學變化而產生質變（即生成含甲基安非他命成份之毒品）化合成毒品之行為，即屬甲基安非他命製造行為之既遂；反之，如僅屬將已有甲基安非他命成分之液態甲基安非他命半成品或品質不佳之結晶甲基安非他命，加工為固態之甲基安非他命或品質較佳之結晶甲基安非他命，因其甲基安非他命之成分及分子結構並無二樣，即難以製造視之（最高法院91年度臺上字第132號、92年度臺上字第245號判決意旨參照）。故行為人是否該當毒品危害防制條例第4條第2項「製造」第二級毒品甲基安非他命之構成要件，自應以行為人所著手製造者，確係可將原有之原料（鹽酸麻黃素）或中間產物（氯假麻黃素）經化學變化而產生質變（即生成含甲基安非他命成份之毒品）化合成毒品之行為，始該當毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品甲基安非他命罪之構成要件。
㈢被告甲○○於警詢自承：伊與持用門號0000000000號行動電
話之人通聯內容係表示，原將壓模機械交予乙○○，要他在高雄縣○○鄉○○○街○○號之2隔壁，即32號之1之2樓製造搖頭丸販賣，因原先周承勳在新光路製造時，被住戶反應太吵了，怕被發現，所以移往乙○○住處隔壁，要乙○○繼續壓模完成，但是都壓模不成，所以伊才將該批扣案半成品及壓模模板帶回伊○○○鄉○○街住處。周承勳負責收集原料並攪拌合成，乙○○負責壓模並挖模取出，伊則用日曬及吹風機吹乾等方式，使其乾硬成型，但一直無法突破壓模技術及烘乾技術，所以尚未有成品販售等語（見警㈡卷第6至
7頁）。被告乙○○於警詢及偵查亦陳稱：關於甲○○筆錄指稱製造搖頭丸分工，由伊負責壓模並挖模取出，並由新光路移至伊家中繼續壓模製造一事，因怕連累家人，所以移至伊家中就沒再製造了，先前是有一次到新光路幫忙甲○○及周承勳壓模及挖模，大約4、500顆搖頭丸。該批搖頭丸因太溼，硬度不夠而失敗等語（見警㈡卷第15至16頁、94年度偵字第5081號卷第13頁）。均核與被告甲○○與被告乙○○，及被告甲○○與某不詳人士通聯所稱：「B：管理員在哭爹。A：說太吵。」、「A：管理員會嗎，那我們要移位置了。B：沒有，他說很吵要我們安靜一點。」、「B：是的，壓模子的聲音」、「A：你那個紅色的完全有效的對嗎？
B：是的。A：你怎麼弄得像麵包一樣。B：蓬鬆嗎？A：還黏黏的。B：對呀，就是你說的一起攪拌的。A：沒有啦，你弄到麵包劑。B：那個也有。A：你跟人家弄太多了。
B：沒有啦，弄一點點而已。A：哪有可能黏黏的曬10幾天曬不乾。B：對呀，怎麼曬不乾。A：用烤箱也沒辦法，能用的都用完了。……B：喔，我感覺那1臺機械。A：也不怎麼好。B：是的。」等語所示，大致相符（此有通訊監察譯文表、國道公路警察局通訊監察紀錄表附卷可參，見警㈡卷第52至56頁、第57至58頁），復有附表編號1、2所示之物扣案可資佐證，是堪認被告2人與前開不詳人士，確有進行攪拌、壓模、挖模，及以日曬、吹風機吹乾等方式製造扣案半成品8包之行為無訛。
㈣被告2人確有壓模、挖模，及以日曬、吹風機吹乾等方式製
作扣案半成品8包之行為，固如上述，惟前開半成品（編號1-1至1-8，共計毛重3,790公克）經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）鑑定結果，其中編號1-1至1-7檢出第四級毒品苯巴比妥（Phenobarbital）、第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrine）等成分，編號1-8經檢視為褐色塊狀，檢出Acetaminpohen（乙醯胺酚，係解熱、鎮痛劑）、Caffeine（咖啡因，係興奮劑）、Chlorzoxazone（氣若沙宗，係骨骼肌鬆弛劑）、Diphenylhydramine（係抗組織胺劑）、Guaifenesin（呱芬那辛，係祛痰劑）等成分，有刑事警察局94年5月2日刑鑑字第940042352號鑑定書1紙，及高醫94年7月5日檢驗報告6紙在卷可稽（分別見原審卷㈠第49頁、第77至82頁）。而扣案編號2-1至2-6粉末，經送請刑事警察局鑑定結果，經檢視均為白色粉末，檢出澱粉成分，未驗出第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸、第三級毒品
K他命成分，亦有前開刑事警察局94年5月2日刑鑑字第940042352號鑑定書在卷可稽。又扣案之成型壓模機、大張塑膠墊、製藥模具、塑膠砧板、塑膠盤攪拌容器，經送請高醫鑑定結果，亦未有甲基安非他命或MDMA成分，復有該院94年
9月27日編號0000-000至559號檢驗報告5紙在卷可參（見原審法院94年度重訴字第70號影卷第60至64頁）。再扣案之模具4個、攪拌器1個、容器6個、毛刷12把，經送法務部調查局鑑定結果，其中送鑑模具4個，經檢驗結果均發現有抗組織胺Diphenhydramine成分殘留，未發現有法定毒品成分殘留；送鑑攪拌器1個，經檢驗結果發現有第一級毒品海洛因成分殘留；送驗容器6個，檢驗結果均未發現有法定毒品成分殘留，另發現其中編號8407有咖啡因成分殘留。送驗毛刷12把檢驗結果均發現有Diphenhydramine成分殘留。且另鑑得編號8412及8415有第三級毒品愷他命成分殘留乙情，亦有該局95年11月6日調科壹字第09500506240號鑑定書1紙在卷可資佐證（見原審卷㈡第89頁）。本件為警查扣之扣押物，既均無第二級毒品甲基安非他命成分或殘留，則被告
2人是否確有著手製造甲基安非他命之犯行，即難令人無疑。
㈤再者，本件扣案之半成品中編號1-1至1-7雖檢出第四級毒
品苯巴比妥（Phenobarbital）、第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrine）等成分，有如前述，而麻黃係製造甲基安非他命之先驅原料，亦經證人即法務部調查局鑑識人員闕山仲證述在卷（見原審卷㈡第107頁），然毒品製造係由原料經一系列化學反應與化學變化之過程，而加工僅係將藥劑藉由打錠機製成錠劑之過程；扣案之苯巴比妥與製造第二級毒品甲基安非他命並無關係；扣案麻黃雖係製造甲基安非他命之先驅原料，然仍需其他器具設備及用料配合。以本案之扣案物品觀之，尚無法直接證明該等物品係用以製造第二級毒品甲基安非他命，從而本案並無明顯證據證明被告2人有製造第二級毒品甲基安非他命之犯行等情，已據證人闕山仲於原院審證陳明確（見原審卷㈡第107至108頁）。又苯巴比妥之製造係以BENZYLCYANIDE為原料，經一系列水解、酯化、環化等步驟而得。常見麻黃素之製造係由麻黃提煉，或係以苯甲醛為原料，經一系列生物催化步驟而得。是依上開鑑定結果研判，本案僅係毒品成分與非毒品成分之相互摻混，與由原料製造毒品之流程毫無關聯，此亦有法務部調查局94年8月12日調科壹字第9400375580號函文1紙在卷可參（見原審卷㈡第201頁）。本件被告2人與前開不詳人士，所為之攪拌、壓模、挖模，及以日曬、吹風機吹乾等製造扣案半成品8包之行為，既僅係毒品成分與非毒品成分之相互摻混，與由原料製造毒品之流程毫無關聯，而未有原料經一系列化學反應與化學變化之過程而化合成毒品之行為，則被告2人所為，實未該當毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品甲基安非他命罪之構成要件，而可謂之已達著手之階段甚明，從而，自難繩之以製造第二級毒品甲基安非他命罪。
二、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：檢察官就被告2人涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命部分，雖提出被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話譯文1份為證，而由該譯文觀之，被告甲○○確曾與持用門號0000000000號行動電話者談及：「B：我是說先趕給臺北的。A：是，臺北的2萬……A：最起碼也要趕1萬給人家」、「
B：是的，再拖下去會餓死，過年都沒有錢」等語，有上開通訊監察譯文表1份在卷可稽（見警㈡卷第55頁）。然觀諸上開通話內容，並未能證明被告2人有何持其等所製造之第二級毒品甲基安非他命，與他人達成販售之事實，亦無法證明被告等已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命，或有何收受價款或交付第二級毒品甲基安非他命之事實，自難據之即認被告2人有販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。況且，被告甲○○於警詢及偵訊時陳稱：扣案半成品係「阿分」所有，原係預計製造完成後持以販售，但因製造之產品太溼了，無法成型也無法施用，並未完成，所以尚未販賣等語綦詳（見警㈡卷第5頁、94年度偵字第5080號卷第12頁），核與被告乙○○於偵訊時結證：「我們是一起去周承勳家時壓的，但我們壓碎了製造失敗，就只有用過那一次」、「（問：壓碎及挖模之4、500顆之搖頭丸如何處理？）我們當場將他壓碎就不要了，因為太溼硬度不夠」等語相符（見94年度偵字第5081號卷第13頁）。又被告甲○○於原審訊問時亦稱：製造失敗的MDMA就是員警在伊向友人借住，位在高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號4樓之4所查獲之紅色物品等語甚詳（見原審94年度聲羈字第206號卷第9至10頁）。是由被告甲○○、乙○○上揭所述，明顯可知，其等所欲製造之毒品，並未成功，且該等毒品即係已為警查扣之前開半成品8包，而由此益證，被告2人並無販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
三、運輸第四級毒品部分：㈠按「毒品危害防制條例之運輸毒品罪所稱之『運輸』，係指
有毒品之認識而予轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣意圖者為限。倘有運輸之意思，在國內將毒品由某處搬運輸送至他處，即非零星夾帶或短途持送之單純持有，至所運送之毒品數量若干，運送之人有無收取報酬，起運與目的地所在是否跨越不同之行政地區，則非所問」，最高法院97年度臺上字第1465號判決意旨可資參照。是審酌行為人所為，是否該當毒品危害防制條之運輸毒品罪構成要件，自應審究其是否基於運輸之意思而將毒品予以持送。
㈡本件扣案之半成品8包，其中編號1-1至1-7確檢出第四級
毒品苯巴比妥（Phenobarbital）、第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrine）等成分，固如上述，而被告甲○○亦曾於原審供陳：扣案半成品係伊自周承勳位於高雄市○○路○○巷○號6樓之2住處搬至高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號
4樓之4等語（見原審卷㈠第23頁、警㈠卷第6頁）。惟縱認被告甲○○此部分所述為真，然該第四級毒品苯巴比妥（Phenobarbital）、第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrine），既僅為前開8包半成品中之7包之成分，則若謂被告甲○○對此等毒品或先驅原料有所認識，並基於運輸而非單純短途持送之意思，而將之自周承勳位於高雄市○○路轉運輸送至被告甲○○位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號4樓之4住處，實與常理有悖。再檢察官又未提出其他積極證據，用資證明被告2人確有將前開半成品運輸至乙○○位於高雄縣○○鄉○○村○○○街32之2號住處之情事，自難遽憑檢察官之片面主張，即為被告2人有運輸第四級毒品犯行之認定。
綜上，被告2人與某不詳人士，所為之攪拌、壓模、挖模，及以日曬、吹風機吹乾等方式，製造扣案半成品8包之行為，既未該當毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品甲基安非他命罪之構成要件，而可認已達著手之階段；又由檢察官提出之證據，亦無從認定被告2人有販賣第二級毒品甲基安非他命，及運輸第四級毒品之犯行，則依諸前揭刑事訴訟法第30
1條第1項之規定，自應為被告2人無罪之諭知。原審因而為被告2人無罪之判決，核無不合。檢察官上訴仍執上揭情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
陸、被告甲○○被訴施用第二級毒品甲基安非他命部分（即檢察官以95年度蒞追字第1號追加起訴部分），業經原審判決確定，本院自不再論列，附此敘明。
柒、被告乙○○確於94年2月24日，經警查獲其持有第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重2.5公克，驗後毛重2.4公克），業據被告乙○○自承在卷（見本院卷第146頁反面），並有高醫94年3月22日檢驗報告1紙存卷足參（見94年度偵字第5080號卷第46頁），是被告乙○○涉犯持有第二級毒品甲基安非他命罪行，應堪認定。又該部分之犯罪事實，已經檢察官明確記載於起訴書犯罪事實欄，有起訴書附卷可憑，則雖被告乙○○前揭被訴製造、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經為無罪判決，原審仍應就其業經起訴之持有第二級毒品甲基安非他命部分予以審判，乃原判決竟謂此部分並非本案起訴範圍，而恝未論置，尚有未合，自應由原審法院予以補充判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國97年7月30日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官莊崑山法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國97年7月30日
書記官賴梅琴【附表】┌──┬────────────────────┬────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼────────────────────┼────────┤│1│甲基安非他命1包（驗前毛重11.1公克）、自│於甲○○位於高雄│││製安非他命吸食器1支、道具槍1把、半成品│市○○區○○○路│││8包（共計毛重3,790公克）、原料5包（共│63號15樓之40及高│││計毛重2,967公克）、模具4個、烤箱1臺、│雄縣仁武鄉大灣村│││吹風機1臺、攪拌器1個、乾燥劑1包、手機│大昌街102號4樓之│││2支、塑膠容器6個、吸食器2組│4住處查獲│├──┼────────────────────┼────────┤│2│甲基安非他命1包（驗前毛重2.5公克）、自│於乙○○位於高雄│││製安非他命吸食器2組、玻璃球3顆、分裝夾│縣仁五鄉五和村永│││鏈袋2包、行動電話手機1支、高雄分公司名│昌3街32之2號住│││冊1張、成型壓模機1臺、大型塑膠墊1張、│處查獲│││製藥模具1塊、塑膠砧板1塊、塑膠盤攪拌容││││器4盒、板手1把、鐵錘2支、鐵鑿2支、鉗││││子2支、螺絲起子3支、剪刀2把、各式毛刷││││12把││└──┴────────────────────┴────────┘