裁判字號：最高法院88年台上字第4637號刑事判決
裁判日期：民國88年08月20日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四六三七號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
乙○○甲○○丙○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年五月十二日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第一○○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十一年度偵字第八八一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告丙○○、甲○○、丁○○依序係台南市北區光武社區理事會理事長、理事、總幹事，三人自民國七十九年十月起，受台南市北區區公所委託，執行光武社區八十年度社區發展後續計畫案，均係受公務機關委託承辦公務之人；上訴人即被告乙○○則係台南市北區區公所民政課課員（已於八十年十一月退休），為依據法令從事公務之人員，經辦該計畫內容之審核、推動、經費核銷、驗收等事項。依台南市北區光武社區八十年度社區發展後續計畫案，光武社區必須自籌配合款新台幣（下同）四十五萬元，而光武社區僅籌得二十九萬八千元，尚不足十五萬二千元。乙○○、丙○○、甲○○、丁○○乃共同研商如何補足此十五萬二千元，四人為謀該計畫能順利進行，以造福光武社區，竟基於圖利光武社區居民之犯意，共同謀議，且由乙○○指導於光武社區理事會執行該計畫案各項經費報銷時，以少報多方式補足配合款之不足後，即由丁○○連續於原判決附表編號一至編號二十七所示時間，以不實之台南市北區區公所費用動支申請單請領浮報經費，乙○○亦明知該等申請單所載金額不實，仍基於共同犯意聯絡均予以審核通過，並於其職務上所掌之公文書即各該申請單上審核欄內蓋章審核，准予報支，而為不實登載，並層轉所屬民政課長、會計員、秘書、區長核可，足以生損害於台南市北區區公所款項之核發，以此方式先後共計圖利光武社區二十六萬九千六百八十元（共請領一百二十一萬四千七百元，實際支出九十四萬五千零二十元）。迨八十年十一月，乙○○退休後，丙○○、甲○○、丁○○三人仍承前述圖利光武社區之同一概括犯意，連續於原判決附表編號二十八至編號三十二所示時間，以彼等明知不實之台南市北區區公所費用動支申請單請領浮報經費，使不知情之區公所承辦公務員 吳朝立 、 賴政龍 （先後接替乙○○工作者，其中附表編號二十八、二十九為吳朝立審核；編號三十、三十一、三十二為賴政龍審核）於其職務上所掌之公文書即各該申請單上審核欄內登載准由光武社區八十年度社區發展後續計畫經費項下支付，並蓋章，表示審核通過，再層轉所屬民政課長、會計員、秘書、區長核可，足以生損害於台南市北區區公所款項之核發，以此方式先後共計圖利光武社區二萬三千三百二十六元（此部分共請領二十四萬八千七百四十三元，實際支出二十二萬五千四百十七元）。以上兩部分共圖利光武社區二十九萬三千零六元，其每筆之活動名稱及金額均詳如原判決附表所示。其中十五萬二千元配合光武社區原籌得之二十九萬八千元，分次向台南市北區區公所繳交光武社區八十年度社區發展後續計畫配合款，餘十四萬一千零六元存入光武社區理事會存款帳戶內等情。因而撤銷第一審諭知丁○○、乙○○、甲○○、丙○○均無罪判決，改判變更檢察官起訴法條，依牽連犯關係，從一重論處丁○○、乙○○、甲○○、丙○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利罪刑（均緩刑肆年），固非無見。
惟查：㈠、據原判決事實欄附表編號九所載，既認定被告等八十年三月十五日婦女節自強活動請領金額為七千五百元，實際支出額亦為七千五百元，虛報金額為零；編號十六所載，亦認定被告等八十年六月二十五日紙黏土第二期活動，請領金額為一萬六千元，實際支出金額為一萬六千元，虛報金額為零。則被告等就上述二次之活動，並無浮報經費之情形。原判決理由認被告等以不實之台南市北區區公所費用動支申請單請領浮報該二次活動經費，不免速斷。㈡、原判決認定被告等共同謀議，基於圖利台南市北區光武社區居民之犯意，由乙○○指導於光武社區理事會執行八十年度社區發展後續計畫案各項經費報銷時，以少報多方式補足配合款之不足，由丁○○連續於原判決附表編號一至二十七所示時間，以台南市北區區公所費用動支申請單請領浮報經費，乙○○明知該申請單所載金額不實，均予以審核通過，而於其職務上所掌之公文書即各該申請單上審核欄內蓋章審核，准予報支，而為不實登載，並層轉所屬民政課長、會計員、秘書、區長核可，……。則乙○○於其職務上登載不實之公文書層轉民政課長等核可之行為，已達於行使階段，被告等四人就原判決附表編號一至二十七部分，原審僅認犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，並未適用刑法第二百十六條、第二百十三條論以行使公務員登載不實罪，自有判決不適用法則之違法。㈢、八十一年七月十七日修正前戡亂時期貪污治罪條例第十條第一項規定應予追繳發還被害人者，係指犯該條例第四條至第六條之罪所得財物。原判決事實既認定被告等先後共計圖利光武社區二十九萬三千零六元，自應將二十九萬三千零六元，悉予追繳發還，竟以其中十五萬二千元配合光武社區發展後續計畫自籌款二十九萬八千元分次繳交台南市北區區公所，無庸予以追繳外，僅其餘十四萬一千零六元諭知追繳發還被害人台南市北區區公所，不無判決不適用法則之違法。檢察官及被告等上訴意旨各自指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年八月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官高金枝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月二十六日