裁判字號：最高法院88年台上字第1889號民事判決
裁判日期：民國88年08月20日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十八年度台上字第一八八九號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十七日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（八十六年度上字第七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件上訴人主張：被上訴人於民國八十三年、八十四年間在台東市經營台灣鴻福行，為澳門宏福投資有限公司（下稱澳門公司）在台招攬外滙保證金交易業務。但其故意不告知伊外滙保證金交易係高風險投資及該種交易在當時尚屬非法行為暨確實交易之對象為何人，致伊委託被上訴人及其受僱人 董春松 代為操作上開交易。伊因受被上訴人之詐欺，自八十三年十一月起，共十一次將保證金滙往澳門公司在香港滙豐銀行（下稱滙豐銀行）所開設之帳戶，共達美金（下同）五萬四千八百元，扣除已取回之一萬四千零四十元，餘四萬零七百六十元均被斷頭。因被上訴人係以欺罔之方式利誘伊參與投資，而為伊操作時，遇賠錢未認賠出場（即未設停損點），顯不具專業能力，且澳門公司事實上未為伊在國際交易市場下單買賣外滙，而係以經紀商之地位與伊對作，並向伊每張合約保證金二千元計收手續費七十元，再轉付五十六元予被上訴人作為酬金，終使伊所繳納之保證金虧損殆盡。被上訴人之行為實屬侵權行為，就委任關係言亦有未設停損點之重大過失，故對伊所受之損害，須負賠償之責等情，爰求為命被上訴人給付四萬零七百六十元及加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人係自己委任澳門公司下單操作外滙保證金買賣，澳門公司則經由香港宏福公司向國際交易市場下單作外滙買賣，並非澳門公司與投資人對作。上訴人係自行委託董春松操作，並未委託伊為之。上訴人幾乎每日均至伊處所看盤，並與董春松討論行情，故均知當日外匯交易情形。縱上訴人所稱伊受其委任代為操作屬實，上訴人自己亦可判斷外匯走勢。澳門公司均據實提供交易資料予上訴人，上訴人可自行決定停損點，上訴人未設定停損點所造成之虧損，不得歸責於伊。初期，上訴人獲有鉅利，此係因高風險所帶來之高利潤，上訴人理應知悉隨時有可能轉趨虧損，其最後受損不能歸責於伊等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：經查上訴人自認被上訴人所提供之「台灣宏福行外匯投資手冊」內已經載明「由於保證金交易方式，『以小博大』的高利潤、高風險特性，每次下單嚴設停損點是必要的。」等語。且外匯保證金交易係屬期貨交易之一種，當時政府尚未開放業者經營，此種非法投資管道並未受到政府有關主管機關之監督，其交易風險較諸各種合法投資工具為高等情，報章媒體均有詳細報導，上訴人主張伊不知外匯保證金之交易未經政府許可及具有高風險之特性云云，顯然不足採信。次按一般投資工具之所謂「代客操作」，係指特定人基於其與委託人間之信賴關係，在委託人授權範圍內，為委託人決定進出之時點及金額，並逕行以委託人之名義在市場上為交易之謂。本件上訴人主張伊與被上訴人間有訂定「代客操作」（外匯保證金交易）契約一節，已為被上訴人所否認。即令屬實，被上訴人抗辯伊以「每日市場快訊」提供外匯市場交易之價格之預測及停損點若干之資訊，供顧客參考，澳門公司亦每日均將上訴人自己或其妻即 周功英 買賣外匯之種類、數量及價額傳真給上訴人知悉等語，上訴人對此俱未爭執。被上訴人另外辯稱上訴人幾乎每日均至伊處所看盤，甚至其在台北受訓期間仍以電話問盤等情，經核與一般股票投資人對任何一筆投資均與營業員討論或直接指示下單之情形相符，應屬可信。足認上訴人均知當日外匯交易情形。上訴人復自認伊自八十三年十一月至八十四年十月止，前後共十一次匯出保證金，苟被上訴人或其受僱人董春松之操作方式與上訴人之投資理念或授權範圍有所出入，或違反上訴人告知之原則，上訴人豈會在持續虧損下繼續不斷地匯入保證金﹖而就逐筆投資是否要設立「停損點」，與上訴人於從事此項投資時所自訂之投資策略（投資理念），及上訴人對未來盤勢之主觀判斷有關，應由上訴人自行決定或授權其所委託之代理人決定之，苟上訴人未依被上訴人之建議向其代理人（即董春松或被上訴人）告知應設立「停損點」，要不得依事後已經發生虧損之結果，認為代理人於處理委任事務時有過失。另查被上訴人抗辯澳門公司之總公司設在香港（即香港宏福公司），該香港宏福公司係一向香港政府領有外匯保證金交易合法牌照之經紀商，其所經營外匯保證金交易係以透過銀行（匯豐銀行）向國際外匯交易市場下單買賣之方式為之之事實，上訴人並未爭執。被上訴人亦稱一般經紀商於接受各地客戶下單買賣成交撮合後，超過一千萬元再打入交換銀行，並非澳門公司與投資人對作等語。故香港宏福公司在香港政府主管機關之監督下從事外幣保證金之交易，其透過銀行（匯豐銀行）向國際外匯交易市場下單買賣，乃常態事實，上訴人主張澳門公司係在與上訴人對作，實際上並未透過銀行向國際外滙市場下單，則係變態事實，因上訴人未盡舉證之責，尚難採信。至上訴人所從事之每筆交易，澳門公司均得收取七十元之手續費（被上訴人則從中收取五十六元之仲介費），係其與澳門公司間之約定，屬上訴人於決定是否參與本件投資時所應自行評估之事項，要不得以其最後虧損之結果，謂手續費過高云云，歸責被上訴人。綜上訴述，上訴人依民法第五百四十四條第一項之法律關係請求被上訴人負損害賠償責任，於法不合，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於事實審曾主張外匯保證金交易時間多在深夜，伊係完全授權被上訴人代為操作，且伊身為公務員，不可能每日到鴻福行看盤指揮下單，而伊配偶周功英則完全不知情，被上訴人既全權代為操作，即應為伊之利益，設立停損點等語（見原審卷第八一頁反面），此為其重要之攻擊方法，原審未於判決理由項下說明取捨意見，即有判決不備理由之違法。次查被上訴人既辯稱一般經紀商於接受各地客戶下單買賣成交撮合後，超過一千萬元再打入交換銀行，並非澳門公司與投資人對作等語（見原審卷第七五頁反面），則澳門公司是否每日均有超過一千萬元之龐大投資金額流入，使其得以在國際交易市場交易﹖倘未足一千萬元，各筆下單如何處理﹖以上訴人之系爭十一筆投資，能否確定均已進入國際交易市場交易﹖此攸關上訴人所主張事實上澳門公司未為伊在國際交易市場下單買賣外匯一節是否可採，乃原審概未注意審究，即憑上揭理由而為上訴人敗訴之判決，亦欠允洽。況查上訴人於原審已主張詐欺行為若具備侵權行為之要件，非不得依據侵權行為之法則請求損害賠償，伊因受被上訴人之詐欺，受有四萬零七百六十元之損害，應由被上訴人賠償予伊等語（見原審卷第四六頁反面至第五一頁反面、第一二○頁），其真意為何，原審未予闡明，並就侵權行為部分說明其理由，亦屬理由不備。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年八月二十日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官李慧兒法官王茂修法官顏南全右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月七日