裁判字號：臺灣臺南地方法院106年簡上字第126號民事判決
裁判日期：民國108年07月17日
裁判案由：拆除地上物
臺灣臺南地方法院民事判決106年度簡上字第126號上訴人 蔡月理 訴訟代理人 蔡育欣 律師被上訴人臺南市政府歸仁區公所法定代理人 柳世雄 訴訟代理人 王建強 律師
王韻茹 律師上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國106年
3月17日本院臺南簡易庭105年度南簡字第646號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國108年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第
176條分別定有明文。本件被上訴人法定代理人已變更為柳世雄，茲柳世雄於108年6月21日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第189頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下分稱1685-1、1685-2、1685-3地號土地，合稱系爭土地）為上訴人所有，如附圖所示編號1685-1⑴、1685-2⑴、1685-3⑴號部分及1685-1⑵、1685-2⑵、1685-3⑵部分土地分別為被上訴人所設置道路（下稱系爭道路）之水溝、柏油路所無權占用。上訴人之弟即訴外人 蔡明文 於84年間購買1685-1地號土地之應有部分四分之一及1685-2、1685-3地號土地全部時，係作農業使用，系爭道路並未設置水溝、柏油路，水溝、柏油路於99年間方設置，上訴人於10
1年間知悉系爭土地遭系爭道路之水溝、柏油路占用之事實，曾向被上訴人申請拆除，但被上訴人表示系爭土地遭系爭道路占用部分已成既成道路，即置之不理，上訴人因知悉系爭土地係遭非法占用，方於103年3月13日購買1685-1地號土地之應有部分四分之三，嗣並受蔡明文信託將系爭土地其餘部分均登記為上訴人所有。由系爭土地93年之航照圖可知系爭土地於93年當時為農業區，附近僅有2、3間供放置工具之工寮，其餘皆為農田、樹林、空地，並無住宅，系爭道路僅為為附近農民出入農地之便道，非供公眾通行之道路，況同段1684-9地號土地（下稱1684-9地號土地）為中華民國所有，地目為「道」，已足供系爭道路通行使用，被上訴人逕自往系爭土地拓寬開發，任憑1684-9地號土地遭鄰地所有人占用，並無必要，系爭土地遭占用部分並不該當既成道路「為不特定之公眾通行所必要」之要件，而上訴人於101年間知悉系爭土地遭占用後，即供公眾通行之初，亦已請求被上訴人拆除，上訴人並未怠於行使權利，故系爭土地遭占用部分非屬既成道路，上訴人自得請求被上訴人拆除占用系爭土地之水溝、柏油路，返還該部分土地與上訴人，並給付原告99年5月1日起至105年5月7日止相當租金之不當得利新臺幣（下同）419,544元，及自起訴狀繕本送達之日起至拆除水溝、柏油路將前項占用之土地騰空返還上訴人之日止，按月給付上訴人5,827元等語，並於原審聲明：㈠被上訴人應將附圖所示編號1685-1⑴、1685-2⑴、1685-3⑴及1685-1⑵、1685-2⑵、1685-3⑵部分土地上之水溝、柏油路拆除，並將該部分土地返還上訴人；㈡被上訴人應給付上訴人419,544元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自起訴狀繕本送達之日起至拆除水溝、柏油路將前項占用之土地騰空返還上訴人之日止，按月給付上訴人5,827元。
三、被上訴人則以：系爭道路早於65年間即開闢，並於90年間編列為「成功一街127巷」，經被上訴人改制前之歸仁鄉公所認定屬既成道路，供不特定之公眾通行使用長達40年之久，未曾有土地所有權人阻止，構成公法上之公用地役關係，被上訴人於系爭土地上有權鋪設柏油地面，並非無權占有系爭土地等語資為抗辯，並於原審聲明：㈠上訴人之訴駁回。
四、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將附圖所示編號1685-1⑴、1685-2⑴、1685-3⑴及1685-1⑵、1685-2⑵、1685-3⑵部分土地上之水溝、柏油路拆除，並將該部分土地返還上訴人；㈢被上訴人應給付上訴人419,544元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自起訴狀繕本送達之日起至拆除水溝、柏油路將前項占用之土地騰空返還上訴人之日止，按月給付上訴人5,827元。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：
（一）系爭號土地為上訴人所有。
（二）系爭號土地如附圖所示編號1685-1⑴、1685-2⑴、1685-3⑴及1685-1⑵、1685-2⑵、1685-3⑵部分土地分別為被上訴人所設置之水溝、柏油路所占用。
六、得心證之理由：本件兩造爭執之處在於：㈠上訴人所有如附圖所示編號1685-1⑴、1685-2⑴、1685-3⑴及1685-1⑵、1685-2⑵、1685-3⑵部分土地是否為既成道路而成立公用地役關係？㈡上訴人請求被上訴人拆除如附圖所示編號1685-1⑴、1685-2⑴、1685-3⑴及1685-1⑵、1685-2⑵、1685-3⑵部分土地上之水溝、柏油路，將該部分土地返還上訴人有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付相當租金之不當得利有無理由？若有，其數額為若干？
（一）上訴人所有如附圖所示編號1685-1⑴、1685-2⑴、1685-3⑴及1685-1⑵、1685-2⑵、1685-3⑵部分土地是否為既成道路而成立公用地役關係？⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⒈須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；⒊須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（司法院大法官釋字第400號解釋及最高法院87年台上字第1842號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴由原審向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調取
該地區65、88、90、93、105年之航照圖觀察（見原審南簡字卷第105至106、127至129頁），依65年航照圖可知系爭巷道於65年間即已經存在，斯時尚未鋪設柏油路面，僅為土路，而最晚至88年間即已鋪設柏油路面，衡諸常情，系爭巷道若無供公眾通行之必要，自無持續維護設置為現代化柏油道路之理，故上訴人雖以：由系爭土地93年之航照圖可知系爭土地於93年當時為農業區，附近僅有2、3間供放置工具之工寮，其餘皆為農田、樹林、空地，並無住宅，系爭道路僅為為附近農民出入農地之便道，非供公眾通行之道路云云，惟由上開航照圖觀之，系爭道路沿線自65年起即已坐落許多磚造平房，上訴人以前詞主張系爭道路非供公眾通行之道路云云，顯與客觀上之證據不符，自無足採。上訴人雖另以：1684-9地號土地為中華民國所有，地目為「道」，已足供系爭道路通行使用，被上訴人未依1684-9地號土地開發，逕自往系爭土地拓寬，任憑1684-9地號土地遭鄰地所有人占用，並無必要，系爭土地遭占用部分並不該當既成道路「為不特定之公眾通行所必要」之要件云云，惟經本院囑託工業技術研究院鑑定，該院將地籍圖線套疊至上開航照圖之結果觀察，系爭道路自65年間即非依1684-9地號土地所開設，且其行向、彎度並無改變，有該院108年2月25日工服報告1件附卷可考（見該報告第11至15頁），故上訴人徒以前詞主張被上訴人未依1684-9地號土地開發，逕自往系爭土地拓寬，任憑1684-9地號土地遭鄰地所有人占用，不該當既成道路「為不特定之公眾通行所必要」之要件云云，亦屬無據，是系爭道路為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時之事實，堪以認定。
⑵再依工業技術研究院鑑定結果，系爭道路占用系爭土地
之面積，依88年航照圖推測約為25.3平方公尺；依90年航照圖推測約為26.7平方公尺；依93年航照圖推測約為
26.7平方公尺；依105年航照圖推測約為26.8平方公尺，上開各時期面積相較均無明顯改變，觀諸該院上開工服報告甚明（見該報告第3至4頁），堪認系爭道路「最晚」自88年起，即已占用系爭土地如附圖所示編號1685-1⑴、1685-2⑴、1685-3⑴及1685-1⑵、1685-2⑵、1685-3⑵部分之土地用以設置水溝、柏油路，迄上訴人主張其向被上訴人提出異議請求被上訴人拆除之時為止，已至少供公眾通行超過12年之久，此期間均未遭土地所有權人阻止，且該12年之期間僅為「最少」之期間，蓋於88年航照圖拍攝日即88年3月30日時（見原審南簡字卷第127頁反面），系爭道路即已在系爭土地如附圖所示編號1685-1⑴、1685-2⑴、1685-3⑴及1685-1⑵、1685-2⑵、1685-3⑵部分之土地上設置水溝、柏油路「完成」，系爭道路方能自88年迄105年占用系爭土地之面積均無明顯之改變，即系爭道路占用系爭土地之始期應更早於88年3月30日，係因無65年至88年間之航照圖，而此期間鋪設或養護工程之相關檔案亦因逾法定保存年限而查無相關紀錄（見本院卷第178頁），方無法知悉系爭道路占用系爭土地之更長期間，惟系爭土地即便僅有約超過12年之期間遭系爭道路如附圖所示編號1685-1⑴、1685-2⑴、1685-3⑴號部分及1685-1⑵、1685-2
⑵、1685-3⑵部分之水溝、柏油路占用，迄上訴人所述其向被上訴人申請拆除之時為止，仍有超過12年未有土地所有權人阻止，且衡諸常情，即便僅12年之期間，一般人亦已無法記憶其確實之起始，何況系爭道路占用系爭土地之期間確實較12年更長，應認本件系爭道路占用系爭土地之情況，確屬時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概之情形。上訴人以：系爭道路原先並未設置水溝、柏油路，水溝、柏油路係於99年間方設置，上訴人於101年間知悉系爭土地遭占用後，即供公眾通行之初，亦已請求被上訴人拆除，上訴人並未怠於行使權利云云，實與客觀上存在之證據不符，其空言主張系爭道路係於99年間方在系爭土地上設置水溝、柏油路之事實，並無提出任何證據以實其說，並與卷內存在之證據矛盾，自無足採。
⑶何況公用地役關係係為供不特定之公眾通行之必要而存
在，而由65年起迄88年為止，臺灣社會日益發達，交通運輸工具使用日益盛行，系爭道路由65年至105年之航照圖顯示，其行向、彎度並無改變，業經認定如前，則自65年間汽車運輸尚未發達之舊時，演進至88年汽車運輸已成為臺灣民眾日常生活所需之年代，系爭道路因通行之必要，而逐步拓寬至如88年航照圖所示即如現今系爭道路之寬度，因而占用系爭土地，應認屬系爭道路因時代演進、社會發展、交通方式不同有拓寬供公眾通行所必需，自不能以原始路寬較窄，即認超出原始路寬通行部分不能成立公用地役關係。
⒊總此，揆諸首開說明，應認上訴人所有如附圖所示編號16
85-1⑴、1685-2⑴、1685-3⑴及1685-1⑵、1685-2⑵、1685-3⑵部分土地為既成道路而成立公用地役關係。
（二）上訴人請求被上訴人拆除如附圖所示編號1685-1⑴、1685-2⑴、1685-3⑴及1685-1⑵、1685-2⑵、1685-3⑵部分土地上之水溝、柏油路，將該部分土地返還上訴人有無理由？上訴人所有如附圖所示編號1685-1⑴、1685-2⑴、1685-3⑴及1685-1⑵、1685-2⑵、1685-3⑵部分土地為既成道路而成立公用地役關係，則上訴人對系爭土地所有權之行使即不得違反供公眾通行之目的，應受公共利益之限制，國家機關即被上訴人為有利於公眾之通行，就系爭道路於系爭土地上設置水溝及柏油路，乃基於公共利益所為合於該目的之行為，自無侵害其所有權，上訴人應有忍受之義務。是以，上訴人請求被上訴人拆除如附圖所示編號1685-1
⑴、1685-2⑴、1685-3⑴及1685-1⑵、1685-2⑵、1685-3⑵部分土地上之水溝、柏油路，將該部分土地返還上訴人，自屬無據。
（三）上訴人請求被上訴人給付相當租金之不當得利有無理由？若有，其數額為若干？上訴人固就系爭土地遭占用部分請求被上訴人給付相當於租金之不當得利云云，惟按既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院作成釋字第400號解釋，惟既成道路之使用係公法上之公用地役關係，僅生公法上補償之權利義務關係，殊無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決意旨參照）。本件上訴人主張遭被上訴人占用之系爭土地，既已具有公用地役權關係，依前開說明，自無民法不當得利之問題，是上訴人請求被上訴人給付相當租金之不當得利，亦屬無據。
（四）綜上所述，原判決駁回上訴人之訴，並無違法、不當，上訴人執前詞求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如
主文。中華民國108年7月17日
民事第一庭審判長法官林雯娟
法官張麗娟法官游育倫以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年7月23日
書記官林彥丞