裁判字號：最高法院108年台上字第3763號刑事判決
裁判日期：民國108年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第3763號上訴人 賴亞辰
張順榮 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年8月21日第二審判決（108年度上訴字第527號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第3511、5330號，106年度少連偵字第39號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號5（乙○○販賣第三級毒品）部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、發回部分：原判決於事實及其附表一編號5認定：上訴人乙○○明知愷他命為第三級毒品，不得販賣，竟意圖販賣愷他命營利。緣 呂福展 （業經判決確定）於民國106年4月22日至26日間某日，在澎湖縣七美鄉以行動電話與乙○○聯繫訂購第三級毒品愷他命，乙○○當時人在臺北，便向綽號「尾小寶」之成年男子訂購愷他命，再轉售與呂福展。乙○○另囑託其不知情之弟賴○祥（00年00月生，名字詳卷）代其前去與「尾小寶」交易。呂福展於同月27日將價金新臺幣（下同）27000元匯至乙○○之郵局帳戶，乙○○隨即將該27000元匯至賴○祥之郵局帳戶，賴○祥即予提領並至屏東縣屏東市國仁醫院旁交付與「尾小寶」，「尾小寶」則將愷他命藏放在箱子內交付賴○祥。隨後賴○祥依乙○○及呂福展之指示，於同月28日7時24分許，將上開裝有愷他命之箱子放在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號即甲○○住處樓下後離去。呂福展再以電話囑託甲○○收貨，甲○○乃於同日至高雄港以船運郵寄該箱裝有愷他命之包裹至澎湖縣七美鄉給呂福展等情。因而維持第一審關於此部分論乙○○以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑5年，並為沒收宣告部分之判決，駁回乙○○在第二審之此部分上訴。固非無見。
惟查：判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第379條第14款之規定，其判決當然為違背法令。另按販賣毒品罪，須有營利之意思，倘基於營利之意思，有償讓與他人，即屬販賣行為；如無營利之意思，而無償或原價（含低價）讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。
依原判決上開認定之事實，呂福展將毒品價金27000元匯至乙○○之郵局帳戶，乙○○再匯至賴○祥之郵局帳戶後，由賴○祥提領交付與「尾小寶」，「尾小寶」即將愷他命交付與賴○祥，再轉寄給呂福展等情。如果無訛，則乙○○係收取呂福展27000元再以同價購買愷他命，且未經乙○○親自經手即將取得之毒品轉寄交付呂福展。據此，乙○○並未有利得，則其有無營利之意圖？究係成立販賣罪或轉讓罪？均非無研求之餘地。且原判決就乙○○本次轉售毒品，其進貨及售出之價額及數量均相同，已經明確認定；然原判決理由說明：販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而認無營利之意思。乙○○固未供承其附表一編號5所示犯行實際獲取之利潤，然其於販賣毒品之過程中既有向購毒者收取金錢，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對乙○○而言應極具風險性，苟無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品愷他命之理，乙○○有藉此「賺取買賣價差牟利之意圖及事實」，應屬合理認定，足認其主觀上確有賺取價差以為營利之不法販毒意圖等旨（原判決第5、6頁），而就此部分論乙○○以販賣第三級毒品罪。原判決理由以「無法為是否高價賣出之比較」及認乙○○有「賺取買賣價差牟利之意圖及事實」云云，與其認定之事實即有齟齬，而有判決理由矛盾之違背法令。則乙○○就此部分究有無營利意圖？其實情如何？即待釐清，原審未予釐清，遽行判決，即不足以昭折服。乙○○上訴意旨執此指摘，為有理由，且原判決之上述違誤，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論甲○○以共同犯運輸第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑3年8月，並為沒收之宣告。另維持第一審關於論上訴人乙○○如原判決附表一（下稱附表一）編號1意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑2年，編號2、4、6販賣第三級毒品罪，3罪，其中2罪各處有期徒刑3年10月，另1罪處有期徒刑4年（以上4罪均為沒收之宣告），編號3成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑7月部分之判決，駁回乙○○在第二審之此部分上訴。
一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就以上部分，係依憑乙○○、甲○○認罪之自白，相關證人之證言及其他證據資料而為論斷，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。另查：（一）乙○○就編號1部分所認其購入第三級毒品原為供己施用，於持有期間，認為若無法將該等毒品施用完畢，可出售他人，遂萌生意圖販賣而持有第三級毒品之犯意繼續持有上開毒品等情，已供承自白在卷。原判決另就編號2、4、6部分詳予說明其如何認定乙○○主觀上確有賺取價差以為營利之不法販毒意圖等旨（原判決第5、6頁）。（二）原判決另以：甲○○於寄送本案包裹當時，對於包裹內容物應係風險極高之毒品違禁物或愷他命等物品，已有預見，對於運輸第三級毒品存有認識及容認其發生之意欲，即具有縱運輸第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意。而所謂運輸，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立。又運輸並不以為他人轉運輸送為必要，即為自己轉運輸送者仍包括在內。呂福展購買毒品及指示甲○○寄送毒品之目的，縱係為自己施用，然既從高雄市區以陸運載送至高雄港，再自高雄港以船舶運至澎湖，已非短途持送可言；且呂福展指示甲○○運送之愷他命價值27000元，顯非零星之數量，或僅1次可得施用之普通持有情形，又係透過不知情之船運公司人員運送而非親自夾帶，與短途持送或零星夾帶之情形迥異。因認甲○○成立運輸第三級毒品罪等旨。從形式上觀察，原判決關於此部分並無足生影響判決結果之違法情形存在。乙○○上訴意旨略以：原判決並未詳予說明其如何具有意圖販賣之主觀犯意之理由，且亦無證據顯示其所持有之該等毒品係意欲販賣云云；甲○○上訴意旨略稱：其所為應不成立運輸第三級毒品罪，至多僅應評價為幫助施用第三級毒品罪等語。係置原判決之明白論斷於不顧，對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，並為單純事實上之爭執，自非合法之第三審上訴理由。
二、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以上訴人等2人就上開犯行，均於偵查及審判中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；並說明均無刑法第59條減輕其刑規定之適用等旨。而以行為人之責任為基礎，認第一審審酌乙○○犯罪之一切情狀，分別量處如前揭之刑，為無不合，予以維持。另就甲○○部分參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認不宜依累犯之例加重其刑，而審酌其犯罪之一切情狀，量處有期徒刑3年8月。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即無違法可言，且依上訴人等2人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第59條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形。上訴人等2人上訴意旨均謂原審未依刑法第59條減輕其刑及量刑過重，為違背法令云云，係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
三、綜上，上訴人等2人關於此部分之上訴意旨，均難認已符合前揭法定之第三審上訴要件。應認其等上訴俱屬違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國108年12月19日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月23日