裁判字號：最高法院108年台上字第3998號刑事判決
裁判日期：民國108年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第3998號上訴人 彭建隆 選任辯護人 許仁豪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年11月30日第二審判決（107年度上訴字第164號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第3081號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人彭建隆有其事實欄即其附表一編號1至4所載販賣第一級毒品海洛因共4次，及其附表一編號5所載販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，因而撤銷第一審關於 前開 部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品（共4罪）及販賣第二級毒品（1罪）等罪刑（均累犯，皆處有期徒刑），並諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠原審辯護人雖於民國107年9月19日提出刑事答辯狀，但原審受命法官於準備程序時稱：「再辯下去會很難看，不會幫你們調查證據」等語，致辯護人不敢陳述上開刑事答辯狀之內容，且原審審判筆錄並無「辯護人陳述辯護意旨如刑事答辯狀所載內容」之記載，雖辯護人於原審到庭，卻無法為上訴人辯護，與未經辯護無異，則原審所踐行之訴訟程序於法未合。㈡本件證人 黃見守 、 陳宗信 、 李建暉 及 侯克忠 經警拘提到案後，警員並未對其等採尿送驗，即無驗尿報告擔保其等供述之真實性，不免令人懷疑其等祗要指證上訴人販毒，即可換取無須採尿之利益，原審未詳加查明警方何以未對上開證人採尿送驗，殊有可議。㈢上訴人於第一審準備程序時已供出另一名毒品上游係通訊軟體「臉書」名稱為「 洪西瓜 」之男子，此人之長相或相關年籍資料僅須透過「臉書」資訊即可得知，原審未詳加查明，遽認上訴人本件所為並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣上訴人前因違反毒品危害防制條例等案件入獄執行，嗣於104年11月11日假釋並付保護管束，保護管束期滿日期原為107年4月2日，但上訴人因於假釋期間再犯其他案件，經撤銷其假釋，故其所受徒刑尚未執行完畢，自無由成立累犯，乃原審認上訴人本件犯行構成累犯，尚有未洽。㈤原審全然未予區分上訴人所犯情節有何加重之必要，亦未敘明上訴人有何特別惡性及對於刑罰反應力薄弱之情，即一律加重上訴人所犯各罪之最低本刑，違反比例原則及罪責原則，原判決依刑法第47條規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符，顯有違誤。㈥上訴人雖於本案即臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第3081號案件偵查之初否認販賣毒品犯行，然經選任辯護人後，即有意向檢察官自白，故由辯護人於106年10月3日提出刑事陳述意見狀，向檢察官請求於偵查終結前准許傳喚上訴人到庭，以利上訴人向檢察官自白犯行，而上訴人因另案在監執行，檢察官得隨時提解到庭訊問。然檢察官未行偵訊上訴人，逕自偵結，已侵害上訴人訴訟上之權益，應認祗要上訴人於審判中自白，仍得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。再者，上訴人因涉犯販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌，由檢察官另以106年度偵字第3143號案件偵查中，惟上訴人於該案所涉犯行，與本案犯行屬同一事實，嗣於該案偵查期間中，上訴人於同年12月12日（上訴理由狀誤載為22日）出具刑事陳述狀自白本件犯行，並經第一審法院轉送檢察官，檢察官因而於同年12月26日將該案移送併辦由本案第一審法院審理，應認上訴人確於偵查中自白本件販賣毒品犯行，自有毒品危害防制條例第17條第2項關於偵查及審判中均自白之減刑規定適用。乃原判決未適用上開減刑規定，同有違誤。㈦上訴人所犯販賣海洛因及甲基安非他命之行為，除販賣毒品之種類及法定本刑相異外，關於客觀犯行、犯罪情節是否重大、獲利多寡及主觀惡性等犯罪情節均屬相同，惟原判決就販賣第一級毒品部分認有刑法第59條酌減其刑規定之適用，而就相同情形之販賣第二級毒品部分，並未適用前開減刑規定，有違平等原則，亦有不當。而上訴人家中有年邁雙親亟須上訴人奉養，請求給予上訴人改過自新之機會云云。
四、惟查：
㈠、按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪，其最輕本刑分別為無期徒刑或7年以上有期徒刑，屬刑事訴訟法第31條第1項第1款規定之強制辯護案件。但上訴人於原審已選任辯護人許仁豪律師為其辯護，許仁豪律師除於107年9月19日提出刑事答辯狀外，並於原審準備程序及審判期日到庭為上訴人辯護，其不僅於原審行準備程序時為上訴人聲請向臺灣橋頭地方檢察署函詢有無因上訴人之供述而查獲毒品來源等事項，復於原審審判期日，為上訴人陳述意見，並在調查證據完畢後行言詞辯論時，起稱陳述上訴人本件所為應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等旨，且就科刑範圍表示意見時，詳盡陳述上訴人之智識程度及家庭狀況等情狀，請求原審審酌該等量刑事項，此有原審筆錄之記載可查（見原審卷第79頁背面、第117至121頁），原審並未妨害或剝奪被告防禦權及辯護人倚賴權之行使，自難遽指其所踐行訴訟程序為違法。上訴意旨以辯護人雖於原審到庭，卻無法為上訴人辯護，與未經辯護無異云云，而據以指摘原判決不當，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決引用第一審判決書所記載之證據及理由，依憑上訴人於第一、二審審理時之自白，及黃見守、陳宗信、李建暉、侯克忠所證述其等與上訴人交易毒品之情節，並佐以上訴人與黃見守、陳宗信、李建暉、侯克忠間以電話聯繫交易海洛因、甲基安非他命之通訊監察譯文等證據資料，認上訴人之自白與事實相符，而據以認定上訴人有本件販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，已詳敘其採證認事之理由，核其論斷與證據法則無違。又上訴人於原審已自白前開犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解，卻於法律審之本院始爭執改稱警方未對黃見守、陳宗信、李建暉、侯克忠採尿，無法擔保其等證述內容之真實性云云，而據以指摘原判決採證不當及調查未盡，自非合法之第三審上訴理由。
㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審因而未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。本件上訴人曾於第一審行準備程序時供述：其係以通訊軟體「臉書」向帳號為「洪西瓜」之人購買甲基安非他命，惟對於「洪西瓜」之真實姓名、年籍及聯絡資料均不知悉云云（見第一審卷第54頁），並未翔實供出毒品來源之人別資料及具體事證以供調查。何況原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及原審辯護人均未就前開所稱毒品來源為「洪西瓜」一節聲請調查證據，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第120頁）。從而，原審未就前開所稱毒品來源為「洪西瓜」一節為調查，亦無違法之可言。尤以上訴人所為如何不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，原判決亦述之甚詳（見原判決第11、12頁）。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受2以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。而上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中有依其執行指揮書已執行期滿，且於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方得認為與上開累犯規定之要件相當，此為本院104年4月21日104年度第7次刑事庭會議所統一之見解，已不生本院前後裁判歧異之問題。本件原判決已依據臺灣高等法院被告前案紀錄表，說明上訴人犯數罪（分成甲、乙、丙部分）而受2以上徒刑之執行，其於104年11月11日假釋付保護管束出監時，乙部分及丙部分均已執行期滿，從而假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之甲部分徒刑，其效力不及於乙部分及丙部分，縱然監獄將已執行期滿之案件與尚在執行之案件合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響乙、丙部分已執行完畢之效力，因認上訴人於5年內故意再犯本件如原判決附表一所示有期徒刑以上之罪，而構成累犯等旨，核其此部分論斷於法並無不合。上訴意旨以上訴人本件所為未構成累犯，指摘原判決違法，同非合法之第三審上訴理由。
㈤、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹上開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第
47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決就上訴人所犯其附表一編號1至4所示販賣第一級毒品罪部分，雖均先依刑法第
47條第1項規定就法定刑併科罰金部分加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重），惟皆已依刑法第59條規定減輕其刑，且所量處之有期徒刑均輕於販賣第一級毒品罪法定本刑無期徒刑，亦均未宣告併科罰金，自難指原判決就此部分依刑法第47條第1項累犯規定加重其併科罰金部分最低本刑，有不符上開解釋意旨之違誤。又原判決就上訴人所犯其附表一編號5所示販賣第二級毒品罪部分，亦具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌上訴人所為此部分犯行戕害國民身心健康，及其販賣甲基安非他命之次數、價金及數量，兼衡其為美國大學肄業之智識程度，且曾從事鐵工、修理電腦，並與年邁父母同住等家庭、生活狀況，以及其於第一、二審自白犯罪之態度等一切情狀而為量刑，處有期徒刑7年2月。依本件個案情節，原判決量刑裁量權之行使，尚無顯然輕重失當而有違比例及罪刑相當原則之情形。則原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品罪部分之科刑，雖未量處最低法定刑，然既與罪刑相當原則及比例原則無悖，亦難指原判決依刑法第47條第1項累犯規定加重其最低本刑，同有不符上開解釋意旨之違誤。上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第
775號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，依上揭說明，顯屬誤解，尚非適法之第三審上訴理由。
㈥、原判決對於上訴人本件所為何以並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，已說明：本件承辦警員及檢察官就如原判決附表一所示之犯罪事實詢問上訴人，乃逐一提示相關通訊監察譯文，並詢以是否有販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，並非未行偵訊，而上訴人於偵查中所選任辯護人，於106年11月10日所提「刑事聲請調查證據一狀」及所附上訴人106年10月26日、同年11月3日書立之刑事調查證據狀，均延續上訴人先前否認販賣毒品犯行之答辯方向，並無自白犯罪之意，本件既於106年10月23日已偵查終結提起公訴，並於同年11月23日繫屬第一審法院，上訴人於偵查中顯未自白如原判決附表一所示販賣毒品犯行。至本件起訴之案件（下稱本案，即臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第3081號案）與移送併辦案件（即同署106年度偵字第3143號案），兩者犯罪事實雖屬相同，但本案早已於106年10月23日偵查終結，並於106年11月23日繫屬第一審法院，自不能以移送併辦案件於106年12月15日經檢察官移送併案審理，第一審法院於106年12月26日收受，即認本件偵查階段至移送併案審理時始結束。而本案於106年11月23日繫屬第一審法院後，上訴人始向第一審法院提出106年12月12日所具刑事陳述狀（其上第一審法院收文戳章日期為同年12月18日），對於本件販賣毒品犯行為認罪之表示，第一審之辯護人於同年12月20日提出刑事答辯狀表示上訴人承認起訴書所載全部事實，僅屬審理中之自白。從而，上訴人並未於偵查中自白如原判決附表一所示販賣毒品犯行，因認上訴人所為與毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定要件不符，而無該條規定之適用等旨甚詳（見原判決第16頁至第19頁），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決明確適法之論斷於不顧，主張上訴人已於偵查中自白販賣毒品犯行，而指摘原判決未依上述規定減輕其刑為不當云云，依上述說明，並非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈦、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人本件所犯販賣第二級毒品罪如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定等情甚詳（見原判決第21頁第15至23行），核其此部分論斷，於法尚無違誤。且原判決於量刑時，已敘明以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，亦難遽指為違法。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，且請求給予改過自新機會，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
㈧、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月19日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林恆吉法官江翠萍法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月24日