裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第331號刑事判決
裁判日期：民國98年03月10日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第331號上訴人即被告甲○○選任辯護人 賴思達 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2065號中華民國97年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第1455號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，處有期徒刑貳年拾月，減為有期徒刑壹年伍月。
事實
一、緣甲○○於民國93年8月29日下午4時許，在乙○○擔任副理職務之臺中市○○區○○路○○號「親親育樂股份有限公司（以下簡稱親親公司）」停車場內，因甲○○應繳納之汽車停車費是否溢算新臺幣1百元之疑義，與乙○○發生口角衝突，致使甲○○心生不滿。甲○○駕車離去後，隨於同日晚上8時許，率領不詳姓名、年籍之3、40名身著黑衣褲之成年男子，分別攜帶鐵棒、木棒、熱熔膠條等物品，一同前往上開停車場，欲教訓乙○○，甲○○即與該多名真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於傷害之犯意聯絡，分別以持鐵棒、木棒、熱熔膠條等物及徒手之方式毆打乙○○之頭部、身體等部位，致乙○○受有頭部傷後水腫、臉部瘀腫傷8處（6公分×3公分、5公分×4公分、7公分×2公分、3公分×1．5公分、4公分×3公分、3公分×1公分、2公分×0.5公分、1公分×0.5公分）、腹部瘀腫傷4處（9公分×2公分、14公分×
2.5公分、5公分×3公分、7公分×1.5公分）、右膝瘀腫傷
4.5公分×2.5公分、表淺擦傷1公分×0.5公分、頭皮紅腫傷7公分×6公分、背部瘀腫傷6處（13公分×3公分、6公分×2.5公分、6公分×2公分、3公分×1公分、2公分×1公分、2公分×1公分）、右上肢瘀腫傷5處（6公分×5公分、1公分×0.2．2公分、2公分×1.5公分、2公分×0.5公分、5公分×2公分），及左上肢瘀腫傷3處（7公分×2.5公分、7公分×2公分、6公分×2.5公分）等傷害後，始行離去。幸經乙○○之同事 呂清霖 在上址親親公司三樓辦公室內，經該公司之監視器即時發現後報警處理，始查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5第1、2項分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人於本院調查證據完畢前，對下列所引用之言詞陳述或書面陳述等證據之證據能力均表示無意見，本院審酌各該證據之取得，並無以強暴、脅迫、利誘、或其他不正方法取證之情形，依上開規定，各該證據自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認有與其他不詳姓名之成年人共同毆打告訴人乙○○之情事，然辯稱：伊等均無拿鐵棒、木棍打告訴人乙○○，伊等均係用拳頭打告訴人乙○○而已，其中只有幾個人拿熱熔膠條打告訴人乙○○，伊也沒有說要「打給他死」等語，與伊一同前往親親公司停車場之人只有1、20人，不是如告訴人乙○○所說人數有3、40人云云。
二、惟查：㈠上開事實，業據證人即告訴人乙○○於原審96年12月26日審
理時具結證稱：「（93年8月29日當時在何處工作？）在台中市○○路○○號親親育樂股份有限公司擔任副理職務。（93年8月28日當天被告有無到你工作地點之地下室停車場，因停車問題與你們公司發生糾紛？）有，但不是跟我發生糾紛，被告與一個人發生糾紛，該人之前常去我們公司聊天，我不知道他的名字，是一名男子，被告因繳停車費繳錯，他少繳了，我告知被告，他跟我說之前的人跟他說的金額與我說的金額不同，我們公司的 丁璟福 秘書有看到該人與丁秘書及被告發生口角，之後我就去電請總機報警處理，警察到場時，人已散去，被告有繳費，但因有糾紛，我們要退費給他，被告不收就走了，他走之前並未說啥話。（案發當天發生情形如何？）我在公司巡視清潔環境時，經過停車場，被告帶一群黑衣人，被告是帶頭的人，不是被帶領的，約有40幾個人，突然間看到我，被告就說【給他死、打給他死】等語，其他人有帶鐵棒、被告有帶鐵棒，也有人拿木棒，一群人衝過來就打，被告也有動手打，我被打之後，頭很昏就倒地，他們都打我的上半身、肚子、胸部、背部、肩膀與頭部，當時很多人打我，我看不清楚，除鐵棒、木棒外，還有何東西我不清楚，之後我就不省人事。」等語（原審卷第149頁），並有行政院衛生署臺中醫院（以下稱臺中醫院）驗傷證明書（94年度偵字第4945號卷第9頁）、該院96年12月31日中醫歷字第0960012330號函暨所附病歷摘要、門診病歷、急診護理記錄表、告訴人乙○○受傷之照片（原審卷第165-172頁）在卷可參。
㈡被告及多名不詳姓名成年人持以毆打告訴人乙○○之工具並
未扣案，而被告否認其等有持鐵棒、木棒毆打告訴人乙○○，辯稱伊等均以拳頭毆打告訴人，僅有部分人持熱熔膠條毆打告訴人乙○○云云，然依證人即告訴人乙○○告訴人所稱：「被告有帶鐵棒，也有人拿木棒‧‧」等語（原審卷第14
9頁），而依證人即臺中醫院醫師 王史典 於本院97年12月30日審理時具結證稱：「（請審判長提示原審卷第166頁病例資料與證人。請問病例摘要是否你寫的？）是我寫的。（該病人是受什麼傷害？）我現在記不清楚，依照病例資料的記載，該病人的傷勢是線性瘀傷。（何謂線性瘀傷？）他的背部可能是棍棒或條狀的東西所造成的條狀傷害。‧‧（依你專業的判斷，這樣的條狀傷痕是何種棍棒造成？是硬質或軟質？）硬質的東西會造成這種傷，軟質的東西力量過大的話，也會造成這種傷，我不敢判斷該病人的傷勢是何種東西造成。（該病人的傷痕有可能是軟質的東西造成？）依照我們提出給鈞院的照片上面所圈起來位置的傷看起來，硬質的東西造成的可能性比較高。」等語，另本院依辯護人之聲請，委託法務部法醫研究所鑑定告訴人乙○○所受傷勢，係遭何種器物所傷？經法務部法醫研究所函覆稱：「鑑定經過：‧‧依署立台中醫院檢送彩色相片觀察，傷者乙○○至少有三種類型，類傷A為棍棒狀，呈軌道狀，中間中空，類型B亦為棍棒狀，但呈單軌狀，中間無中空推定為較輕棒狀物造成之型態傷，類型C為多條棒狀平行合成一體造成鈍擊之型態傷。鑑定研判結果：來函所詢有鐵棒、木棒、熱熔膠條三種，若現場確有三類凶器且之有個化物體之一致性，則鐵棒及木奉確有可能造成棒狀物之雙軌或單狀鈍挫傷，另若熱熔膠條為捆綁合一而為平排棒狀（無中空）則可造成多條棒狀、平行合成一體之型態傷。若上述之敘述屬實，則三類凶器均有可能造成受害人乙○○背上之三類鈍挫型態傷。」，有該所97年7月2日法醫理字第0970002766號函暨所附法醫所（97）醫文字第0971100969號法醫文書審查鑑定書1份附卷可稽（本院卷㈠第119-124頁），又辯護人認上開法務部法醫研究所鑑定結果尚有部分疑點，聲請本院再向法務部法醫研究函詢（見本院卷㈠第131-132頁聲請調查證據狀所載），故本院再請法務部法醫研究所就辯護人指出之疑問予以釋明，經法務部法醫研究所函覆稱：「‧‧⒉故依來函所提：⑴類型A（雙軌道、中間中空），可推定為較重型之個化鐵棒造成之可能性。⑵類型B（雙軌道、中間無中空），可推定為輕型之個化棒狀物，因較輕而無法造成擠壓皮膚造成條件傷痕之中空擠壓狀。⑶類型C因其個化（即工具痕跡之特異性），有異於鐵棒、木棒，因來文僅提及熱熔膠，若為熱熔膠（誤繕為解）捆綁合一則尚為可能之凶器，否則應另有其「個化」之特異凶器，應尋得符合工具痕跡之個化物質，方能認定其型態傷之符合程度。⑷法醫學外傷研判以條、棒狀物敲擊體表，常依皮膚之輻度曲線尚能彎曲，此乃條、棍棒鞭、敲擊造成中雙軌道及尾狀傷痕型態傷之特徵，一般造成表面皮膚之傷較於內臟所受之傷勢。」等語，有該局97年10月7日法醫理字第0970004444號函在卷可憑（本院卷㈡第33-34頁），況證人即親親公司副理呂清霖亦於95年3月29日偵訊時具結證稱：「（說明一下當日情形？）那天我在上班，從監視器看到很多人圍過來，我就報警，我同事乙○○就過去看什麼情形，乙○○就被打，乙○○跑到地下室，那群人也追打下去，一會兒警察就來了，他們有拿一種長長的工具，但看不清楚是什麼工具。」等語（94年度偵字第1839號卷第15頁），是依上所述，證人即告訴人乙○○證述被告及其他不詳姓名之成年人分持鐵棒、木棒、熱熔膠條或其他物品毆打伊等語，尚非無據，則被告辯稱伊等並無持鐵棒、木棒毆打告訴人乙○○，僅有部分人持熱熔膠條毆打告訴人乙○○云云，所辯無非避重就輕之詞，不足採信。
㈢又被告稱與伊一同前往親親公司停車場之人只有1、20人云
云，然依證人即告訴人乙○○於原審證稱：「被告帶一群黑衣人，被告是帶頭的人，不是被帶的人，約有40幾個人‧‧」（原審卷第149頁），核與證人即親親公司副理呂清霖於93年11月10日警詢時證稱：「我於93年8月29日20時許，我在三樓辦公室的監視器發現一樓售票處前有一群人（約40人）‧‧」（警詢卷第4頁）等語相符，並互核一致，則被告於本件案發當時，帶領3、40人至親親公司乙節，應為事實，是被告所辯與伊前往親親公司之人僅1、20人云云，亦屬事後卸責之詞，殊不足取。
㈣綜上所述，本案被告被告本件被告確有與其他不詳姓名之成
年人約3、40人分持鐵棒、木棒、熱熔膠條等物及以徒手方式毆打告訴人，致告訴人受有上開傷勢之事實，堪可認定，是本件事證明確，被告傷害之犯行，應可認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。查：
㈠刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯。」新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第934號判決參照）。
惟本案被告犯傷害等之犯行，依其犯罪情節，不論依新、舊法規定，均屬該條所指之共同正犯，故修正前之規定並無不利於被告之情形，本件即應適用行為時之舊法，論以共同正犯。
㈡刑法第277條第1項之傷害罪雖未修正，但有罰金刑之處罰。
而修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」而依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為2倍至10倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。而依行政院會銜司法院於72年7月27日發布，同年8月1日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為10倍。又銀元與新台幣之比率為1比3。從而前開犯罪條文修正前、後罰金最高額應屬相同。惟被告行為時，刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上。」修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，且以百元計算，比較修正前後規定，修正後刑法第227條第1項所規定本刑罰金刑之最低額，較修正前提高，依修正後刑法第2條第1項規定，自應以修正前之第33條第5款規定對被告較為有利。
四、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人雖認被告係基於殺人之犯意而為上揭犯行，涉有殺人未遂罪嫌云云，然：⑴按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104號、78年台上字第5216號判例可資參照）；又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院47年台上字第659號判例及84年度台上字第403號裁判意旨可資參照）。⑵查被告與告訴人乙○○素昧平生，並無恩怨或仇隙，此據證人即告訴人乙○○與被告均陳明在卷，互核相符，且本案係肇因於停車費糾紛，並非深仇大恨，顯屬臨時起意傷害告訴人，是被告應無戕害告訴人乙○○生命或使其等受重傷之動機及故意。⑶又證人即告訴人乙○○於原審中證稱：「第一個打我頭人就是被告，我就倒地，頭昏昏的，其他人接著打，被開始就打的頭，我被打到頭部昏昏的，才倒在地上，他們還繼續打。‧‧一直打到我沒有意識為止。」（原審第151頁），而毆打告訴人之人則有被告及其他不詳姓名之成年人約3、40人，且分持鐵棒、木棒及熱熔膠條等物，倘被告確有置告訴人於死之殺人犯意，以被告及其他不詳姓名之成年手持鐵棒、木棒、熱熔膠條等物對付空手之告訴人應屬容易，且於告訴人受傷倒地後，亦可繼續毆擊告訴人，以遂行殺人之犯意，然被告等人於告訴人受傷倒地無意識後，即未再繼續毆擊追殺告訴人，足認被告傷及告訴人後，即已達其等教訓及洩憤之傷害目的，被告確無殺死告訴人之犯意甚明。⑷再查，本件告訴人主要受傷部位有頭部、臉部，屬人體之重要部位，然所造成之傷勢分別為頭部傷後水腫、臉部瘀腫傷8處（6公分×3公分、5公分×4公分、7公分×2公分、3公分×1．5公分、4公分×3公分、3公分×1公分、2公分×0.5公分、1公分×0.5公分）、腹部瘀腫傷4處（9公分×2公分、14公分×2.5公分、5公分×3公分、7公分×1.5公分）、右膝瘀腫傷4.5公分×2.5公分、表淺擦傷1公分×0.5公分、頭皮紅腫傷7公分×6公分、背部瘀腫傷6處（13公分×3公分、6公分×2.5公分、6公分×2公分、3公分×1公分、2公分×1公分、2公分×1公分）、右上肢瘀腫傷5處（6公分×5公分、1公分×0.2．2公分、2公分×1.5公分、2公分×0.5公分、5公分×2公分），及左上肢瘀腫傷3處（7公分×2.5公分、7公分×2公分、6公分×2.5公分）等傷害，有上述驗傷證明書可參，然依證人即署立臺中醫院醫師王史典於本院97年12月30日審理時具結證稱：「（請審判長提示原審卷第166頁病例資料與證人。請問病例摘要是否你寫的？）是我寫的。（該病人是受什麼傷害？）我現在記不清楚，依照病例資料的記載，該病人的傷勢是線性瘀傷。（何謂線性瘀傷？）他的背部可能是棍棒或條狀的東西所造成的條狀傷害。（除了這些線性的瘀傷外，有無骨折、內出血、內臟有無傷害？）我是負責急診室，當時有照過Ｘ光，沒有骨折，沒有發現內出血，當初在急診室也沒有發現內臟有傷害。‧‧（依你這樣說難道脊椎沒有骨折？）依我看的這情形，當時脊椎沒有骨折，脊椎沒有看到有傷，至於住院有無做進一步檢查，而傷勢如何，我就不知道。‧‧（那時候病人清楚嗎？）依病例記載是清楚的。（依乙○○之病例摘要、驗傷診斷書、照片所示，乙○○所受傷勢，有無致命之虞？）就是怕他會有後續的變化，所以才要他住院，後續的變化包括頭部的外傷、及內臟的出血。（急診的時候，依據你所看到的傷痕有無致命之虞？）在急診的時候病人的生命跡象是穩定的，意識是清醒的，但他有這麼多外表的傷害，我們怕他有後續的變化如內出血或內臟出血。」等語，足見告訴人乙○○傷勢僅係皮肉傷並非致命傷害，苟被告及其他不詳姓名之成年人具有殺人之犯意，以其等人多勢眾之情況，又分持鐵棒、木棒、熱熔膠條等工具毆打告訴人之情況下，告訴人所受之傷勢，當不止如此。⑸公訴人雖指訴被告及其他人於毆打告訴人之過程中，有人高喊「打給他死」等語，惟此已為被告所堅決否認。縱使確有人有高喊「打給他死」等語，惟依現場混亂情況，要屬虛張聲勢恫嚇之詞，此部分應為傷害之行為所吸收，尚不足因此即據以為認定其等確有殺人之犯意。⑹本院審酌上開各情，認被告及其他不詳姓名成年人等人雖有持鐵棒、木棒、熱熔膠條等物或徒手毆打告訴人乙○○並致其受有上述傷害，雖可認定，惟從被告下手非重，且於告訴人乙○○受傷倒地後，並無追趕持續加害之舉動，而告訴人乙○○所受傷害並無生命危險，經救護車送至臺中醫院就醫時，意識仍然清醒等情狀綜合判斷，堪認被告及其他不詳姓名之成年人無必致告訴人乙○○於死之殺人犯意，應認其係基於傷害之犯意而毆打告訴人乙○○，其等所為應係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴人指訴被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，尚非允當，惟其基本社會事實要屬同一，應予變更起訴法條。被告與其所邀集之其餘不詳成年人間，就上開傷害犯行有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告並無殺人犯意而屬傷害犯行，業如上述，原審對被告論以刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，自有未合。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，至公訴人上訴意旨認原審量刑過輕，指摘原審判決不當，非有理由。爰審酌被告僅因停車費糾紛，即心生不滿，率眾分持鐵棒、木棒、熱熔膠條等物毆打告訴人，造成告訴人身心嚴重受創，且僅坦承部分犯行，復未與告訴人達成和解，犯後態度難認良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查本條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國96年罪犯減刑條例第5條定有明文。被告雖經原審通緝，而於96年11月14日，在臺中市○區○○○○○路口經警緝獲，然被告係於上開減刑條例施行後之96年8月31日始經原審通緝，此有原審通緝書及臺中市警察局第二分局通緝案件報告書在卷可查（見原審卷第53、93頁），核與上開減刑條例第5條之規定不符（該條限於上開減刑條例實施前通緝者為限），是被告仍應依上開減刑條例減其宣告刑2分之1（最高法院80年台上字第4614號、81年台上字第3382號判決意旨參照），附此敘明。
六、被告及其他不詳姓名之人持以犯罪之鐵棒、木棒、熱熔膠條等物並未扣案，亦非違禁物，尚無宣告沒收之必要，爰不諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第277條第1項，刑法施行法第1條之1、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年3月10日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國98年3月10日