裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第721號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上易字第721號上訴人即被告 黃耀輝 選任辯護人 蔡金保 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103年度易字第567號中華民國104年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度毒偵字第775號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：黃耀輝前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以97年度毒聲字第354號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年12月10日釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1788號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經同院以99年度港簡字第201號、100年度港簡字第2號均判處有期徒刑6月確定；另因施用毒品案件，經同院以100年度訴字第248號判處有期徒刑8月，嗣經本院以100年度上訴字第652號駁回上訴確定，上開案件經臺灣雲林地方法院以100年度聲字第1115號定應執行有期徒刑1年4月確定，於101年7月31日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年4月12日上午8時49分許為警採尿回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品列管定期採集尿液送驗毒品人口，經警於103年4月12日上午8時49分許採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：㈠選任辯護人以本案尿液檢體未依採驗尿液實施辦法第13條之
規定，由被告親自封緘，採集過程違反規定，而認無證據能力云云。惟查：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158條之4定有明文。蓋當前刑事訴訟制度有關證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程式取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程式，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題。至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程式取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌⑴違背法定程式之情節。⑵違背法定程式時之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程式有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要，此觀諸上開條文之立法理由記載亦明。又違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法（最高法院88年度台上字第233號判決意旨參照）。另司法警察違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158條之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之（最高法院96年度台上字第4908號判決意旨參照）。而採驗尿液實施辦法第13條第1款規定：採尿人員應全程監控尿液採驗過程，並應注意尿液檢體應分別裝入2瓶尿液容器，每瓶尿液量須達30毫升，並由受尿液採驗人按捺左大姆指指紋封緘。考其規範之目的，乃在確保濫用藥物尿液採集作業之正確性、可靠性，以杜絕各種人為有意或無意行為因素之介入，損及尿液檢驗結果之可信度。則所採集之尿液若確為被告所有，且檢驗結果無摻入人為因素之可能性，具有正確性及可靠性，而警方違反上開程序之情節尚輕，且排除驗尿結果有違公平正義時，其因而取得之證據仍具證據能力。
⒉本件採集尿液之過程，係由受採尿人親自檢視所提供之紙杯
及尿瓶塑膠罐2瓶是否乾淨，再由受採尿人將尿液排放入紙杯內，再將尿液裝入塑膠罐內。採集之尿液檢體於受採樣人當面封緘存放，由當事人確認所封緘之尿液係其所排放等情，有雲林縣警察局臺西分局103年11月19日雲警西偵字第0000000000號函檢附之職務報告附卷可參（見原審卷第24-25頁），並經證人即採集被告尿液之 陳長勝 警員於原審審理證稱：我會讓他們先簽完名，我印的那張是三聯的，有兩聯要送驗，第一聯他們才簽名，第二聯、第三聯是蓋章的，所以他們蓋完章後，封緘條上面也直接蓋章，封緘條上面有編號，我是依照這個號碼直接寫上去後，他們蓋完章，就直接當他們的面把尿封起來，他們才離開（見原審卷第107頁及其反面），警員陳長勝與被告並無恩怨，實無故意入被告於罪而對被告尿液調包之動機，此由被告於本院自承：尿液是我的應該是沒有什麼問題，尿液應該是我的，他不會送別人的尿液去驗（見本院卷第109頁）亦可證明，是證人陳長勝上開證述應可採信，其確係於被告視線之下封緘尿液檢體乙情，應可認定。
⒊被告雖又辯稱：當時單子寫好，給我們蓋完手印後我們就走
了，我們沒有當場在那裡看他封，因為當天還有很多人云云，惟證人陳長勝另證稱：我列印他前後順序的採尿人員，編號28號是在103年4月11日16時來採尿的，黃耀輝來採尿是
103年4月12日上午8時49分，他是編號29號，再來編號30號來採尿的時間是103年4月12日上午9時12分，那時候根本沒有人（見原審卷第107頁），並有尿液檢體採集送驗紀錄表影本3紙附卷可稽（見原審卷第117-119頁），足見被告所辯稱當天很多人採尿云云，顯不足採。稽上，警員陳長勝未由被告自行封緘尿液檢體固有疏失，然尚無積極證據證明其有故意違反採尿規定之意圖，且本件尿液檢體並無遭錯置、混淆之情形，則本院審酌證人陳長勝縱因一時疏忽致未由被告自行將尿液檢體封緘，然並無惡劣之主觀意圖，情節尚非嚴重；參以被告所涉施用第二級毒品之罪行，係屬法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，對社會治安可能造成潛在之危害；而本案尿液檢體之封緘程序有違規定此一事實於原審早已呈現在卷，此證據取得之違法已屬顯而易見，惟選任辯護人卻於本院準備程序對相關之衍生證據如正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、尿液採驗作業管制紀錄等證據能力均不爭執，而同意作為證據使用（見本院卷第78-7
9頁），直至本院第二次審判程序始具狀爭執尿液檢體之證據能力（見本院卷第175頁），則該證據取得之違法對被告訴訟上防禦實無不利益可言，暨綜合考量禁止使用此一證據於預防將來違法取得證據之效果等一切情形，因認警員於10
3年4月12日對被告所採集之尿液及其所衍生之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、尿液採驗作業管制紀錄均具有證據能力，得為本案之證據。
㈡本判決其餘所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之
人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第78-79頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠被告固不否認有於上開時間、地點接受採尿送驗，檢驗結果
呈甲基安非他命陽性反應等事實，惟否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有施用毒品，我不可能施用毒品還去驗尿；我出監後每3個月要驗尿1次，程序上一般是5日送單、11日驗尿，我都是先收到通知單再去驗尿，但這次我沒收到通知單，警察在1日就用電話通知我來驗尿云云。選任辯護人則為被告辯護稱：被告為施用毒品列管人口，列管期間2年，出監後每3個月要驗尿一次，之前已經七次皆通過檢驗，豈有明知要採驗還去施用毒品之理；本次採尿時間為103年4月12日，採驗尿液通知書是在103年4月11日晚間6時才送達被告，同一鄉鎮之通知書送達超過1週，採尿程序令人存疑；本件尿液檢體並無法檢出足資比對之DNA-ST
R型別，而兩瓶尿液送驗之甲基安非他命及安非他命閾值非但數值不同，更有陽性及陰性之不同呈現，顯然不足採信云云。
㈡查被告於103年4月12日為警所採集之尿液2瓶，經警先就
其中1瓶送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號R00-0000-000號，下稱甲報告）、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（見警卷第4-5頁）附卷可憑。而另瓶未經開封之尿瓶經原審送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號R00-0000-000號，下稱乙報告）（見原審卷第55頁）附卷可稽。細繹甲、乙報告檢驗數值，甲報告檢驗出安非他命閾值為116ng/ml、甲基安非他命閾值為530ng/ml（判定依據可定量濃度安非他命閾值為500ng/ml，甲基安非他命閾值為500ng/ml且安非他命≧100ng/ml，故甲基安非他命呈陽性反應）；乙報告檢驗出安非他命閾值為96ng/ml、甲基安非他命閾值為503ng/ml（依濫用藥物尿液檢驗作業準則第24條規定：「尿液檢體複驗之閾值以檢驗機構檢驗濫用藥物或其代謝物之最低可定量濃度為準，其複驗結果低於最低可定量濃度者，應判定為陰性；在最低可定量濃度以上者，應判定為陽性。」故安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應），顯見就被告同時採集之尿瓶2瓶，檢驗報告均檢驗出數值相近之安非他命、甲基安非他命閾值，益徵送檢尿瓶均為被告之尿液而無調包之情事。至於上開報告所檢驗出甲基安非他命及安非他命之閾值雖有些許差異，惟以甲基安非他命之閾值由530ng/ml下降為503ng/ml，安非他命之閾值則由116ng/ml下降為96ng/ml，閾值仍相去不遠，而第二次尿液送驗時間為104年5月19日（見原審卷第55頁），距離第一次送驗時間已逾1年，則尿液檢體中甲基安非他命及安非他命之代謝物濃度隨時間經過而降低，與經驗法則亦無違背，此乃乙報告於備註欄引用濫用藥物尿液檢驗作業準則第24條規定所稱複驗結果判定陽性或陰性標準不同之原因。是倘若二者閾值雷同甚至相同或超越原數值，反而更啟人疑竇而令人懷疑尿液遭調包之可能，辯護人以前後報告之閾值不同質疑其可信性，實有誤會。
㈢上開甲、乙報告係先以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗
，結果呈安非他命類陽性反應，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）檢驗方法進行確認，均檢出甲基安非他命陽性反應。上開報告均載明係以液相層析串聯式質譜法作為確認檢驗之方式，而液相層析串聯式質譜法與氣相層析質譜儀法（GC-MS），前者是在偵測前先以有機溶劑或酸性溶劑，將所要之物質萃取出來後，放到質譜儀偵測，後者則是在萃取分離時，利用氣體取得檢體，之後再放到質譜儀做偵測，兩者差別僅在於萃取方式不同，以質譜儀做偵測之方式則相同，準確度亦相近，此為本院職務上已知悉之事項。又尿液初步篩檢採用免疫學法，由於該方法對結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，再以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理署）於92年6月20日管檢字第0000000000號函闡釋明確（見原審卷第120頁），是甲、乙報告之結果應屬精確而堪採信。
㈣又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中
排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此有食品藥物管理署92年3月10日管檢字第0000000000號、90年5月
4日管檢字第93902號函（見原審卷第121-122頁）在卷可憑，足證被告於103年4月12日上午8時49分許為警採尿回溯96小時內某時，曾施用甲基安非他命之事實，堪以認定。
㈤證人陳長勝另證稱：我打電話問黃耀輝，我說我現在在分局
，現在有空，你的通知書下來了，你要不要先過來驗，他回答說他現在在忙，他說他要依通知書的日期，我說好，那你就依通知書的日期過來就好了；通知書應該是2日或是3日發出（見原審卷第106頁）， 佐以 被告確實於103年4月11日下午6時時收受採驗尿液通知書，有採驗尿液通知書回執聯附卷可參（見原審卷第69頁），足認證人確已製作採驗尿液通知書並送達被告，已合於採驗尿液實施辦法第9條第2項前段規定：「警察機關通知採驗尿液，應以書面為之」規定，選任辯護人徒以通知書送達超過1週云云質疑採尿程序不合法，實無所據。
㈥至於原審及本院就被告之尿液檢體2瓶送請比對DNA，惟尿
液經粹取DNA檢測，均未檢出DNA-STR型別致無法比對，此有104年4月28日刑生字第0000000000號及105年4月18日刑生字第0000000000號內政部警政署刑事警察局鑑定書各1紙（見原審卷第51頁、本院卷第151頁）可憑，而無法檢出DNA-STR型別之原因，係因尿液DNA鑑定係針對隨尿液排出之脫落表皮細胞，因尿液內細胞量少且含菌量高，易使DNA遭受破壞，保存一段時間後可能就無法檢出DNA-STR型別，此外個體差異亦是影響DNA檢出率之因素，有上開105年4月18日刑生字第0000000000號內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見本院卷第151頁），參以上開尿液檢體係由被告自行排放後，於封條上按捺指印並由警員陳長勝於被告面前封緘乙情，已如前述，且經原審當庭勘驗被告尿液瓶上之標籤記載，結果為尿液瓶1罐標示為「尿液檢體瓶甲瓶」，瓶蓋上標籤留有指印；尿液檢體乙瓶瓶蓋上封緘浸濕，且貼有刑事警察局條碼，隱約可見指印，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第110頁），並經本院當庭將扣案尿液置於實物投影機下擷取投影畫面，而製有投影擷取列印畫面附卷可證（見本院卷第108頁、第117頁），且被告於本院亦自承該尿液檢體為其所有（見本院卷第109頁），是上開尿液檢體確為被告所排放無誤，尚難以該DNA鑑定結果即為有利於被告之認定。
三、綜上所述，被告上開所辯，不足採信。本件事證明確，被告施用甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑及維持原判決之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告有構成犯罪事實欄所述之前科紀錄及執行完畢紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第48-5
1頁），其執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、維持原判決之理由：原審依前揭事證，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及判刑入監執行，仍未知警惕再犯本件之罪，足見被告未能悔改且戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡被告否認施用第二級毒品，暨其高商肄業之智識程度、務農種植蔥和菜頭，收入不定之經濟狀況，已婚惟配偶離家出走、育有1子2女均已成年，家中尚有高齡97歲之阿嬤等一切情狀，量處有期徒刑9月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。上訴意旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第六庭審判長法官趙文淵
法官蔡廷宜法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官姚慈盈中華民國105年5月31日附錄本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。