裁判字號：臺灣新北地方法院107年重勞訴字第8號民事判決
裁判日期：民國107年10月30日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣新北地方法院民事判決107年度重勞訴字第8號原告 黃士育 訴訟代理人 詹豐吉 律師複代理人 李文堯 被告華昱精密科技有限公司法定代理人 鄧再利 訴訟代理人 郭昌凱 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國107年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認原告與被告間僱傭關係存在。
二、被告應給付原告新臺幣參萬玖仟捌佰肆拾參元及自民國一百零七年一月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告應自民國一百零七年一月一日起至原告復職日止，按月於每月十日給付原告新臺幣肆萬元，及自上開應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告應提繳新臺幣柒萬零柒佰參拾柒元及自民國一百零七年一月一日起至原告復職日止，按月提繳新臺幣貳仟肆佰零陸元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
七、本判決第二項於原告以新臺幣壹萬參仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參萬玖仟捌佰肆拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
八、本判決第三項於原告以新臺幣壹拾貳萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參拾陸萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第4項原為「被告應提繳新臺幣（下同）88,346元及自民國107年1月1日起至原告復職日止，按月提繳3,648元，儲存於原告在勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞工退休金個人專戶」，嗣減縮為「被告應提繳82,404元及自107年1月1日起至原告復職日止，按月提繳3,648元，儲存於原告在勞保局設立之勞工退休金個人專戶」（見本院卷第539頁107年7月17日言詞辯論筆錄），復再減縮為「被告應提繳75,992元及自107年1月1日起至原告復職日止，按月提繳3,648元，儲存於原告在勞保局設立之勞工退休金個人專戶」（見本院卷第568頁）；又於107年9月13日再具狀減縮為「被告應提繳71,720元及自107年1月1日起至原告復職日止，按月提繳3,648元，儲存於原告在勞保局設立之勞工退休金個人專戶」（見本院卷第632頁），均核與上開規定相符，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。本件原告主張被告非法解僱原告，兩造間之僱傭關係仍存在乙節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告自99年10月21日起任職於被告，101年10月（原告誤繕
為105年7月）升任繪圖課課長，105年7月1日擔任總經理特別助理（下稱總經理特助），並約定原告工資為60,000元。詎被告以106年7月14日公告人事命令「解除繪圖課課長原告之總經理特助職務」為由，未經原告同意，於當月扣原告工資5,000元，片面調整原告工資為55,000元；再於同年8月18日又公告人事命令「解除繪圖部原告之課長職務，並取消其職務津貼」，以此為由再扣原告薪資13,000元，片面調整原告工資為42,000元。其間，原告曾於同年8月14日就加班費、特別休假未休工資等爭議申請勞資爭議調解，惟調解不成立；原告復於同年9月12日就加班費、特別休假未休工資、遭扣工資等爭議，再度申請勞資爭議調解，兩造成立調解，被告同意給付原告特別休假未休工資31,182元、加班費30,706元、總經理特助津貼26,000元，合計87,888元（被告於106年11月15日給付完畢）。嗣被告於106年10月24日寄發存證信函主張以勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」、第5款「故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，致雇主受有損害」為由，終止與原告間勞動契約（下稱系爭勞動契約），經原告於同年10月25日收受（下稱被告第一次解僱）。惟原告旋於同年10月26日寄發存證信函通知被告，主張被告解僱不合法，要求回復僱傭關係。原告隨即於106年10月30日再次聲請勞資爭議調解，其後原告未前往被告公司工作，被告又於同年11月1日寄發存證信函以原告連續曠職3日（勞基法第12條第1項第6款）為由解僱原告，經原告於同年11月2日收受（下稱被告第二次解僱）。 嗣兩造 於同年11月23日出席勞資爭議調解會議，惟調解不成立。但其後被告自知以勞基法第12條解僱原告並無理由，擔心其解僱不合法，因而於
106年11月28日發函原告重申上開事由，卻又表示為了保障原告工作權，要求原告上班，原告遂同意於同年12月1日返回被告公司工作，但被告卻未指派原告任何實際工作，直至
106年12月15日，被告再以勞基法第11條第5款不能勝任工作為由終止系爭勞動契約（下稱被告第三次解僱）。被告在原告復職不及10日即以勞基法第11條第5款終止勞動契約，然原告並無不能勝任工作之情形，且被告亦無遵守最後手段性原則，被告之解僱原告顯不合法。被告106年10月24日、11月1日、12月15日先後3次在雙方勞動契約關係未發生任何變化，勞方皆未有實際履行勞務之情形，接續以不同理由終止系爭勞動契約，其終止均屬違法而無效，兩造間僱傭關係仍繼續存在，為此，爰請求確認兩造間僱傭關係存在。
㈡被告終止系爭勞動契約既均不合法，兩造間僱傭關係仍繼續
存在，且被告預示拒絕原告提供勞務，原告無補服勞務義務，原告得依勞動契約、民法第487條前段規定，請求被告自
107年1月1日起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告工資60,000元。另兩造自105年7月起約定原告工資60,000元，惟被告未經原告同意，先後扣減原告106年7月份工資5,000元、扣減原告同年8月份工資13,000元，此舉違反勞基法第21條第1項前段而無效，是被告應依勞動契約關係，補發擅自扣薪之金額，即106年7月薪資5,000元、同年
8月薪資13,468元、同年9月薪資18,000元、10月薪資26,629元、11月薪資60,000元，12月薪資40,000元，合計163,09
7元。㈢被告應補提繳原告勞工退休金75,992元，並自107年1月1
日起至原告復職日為止，按月提繳3648元至原告之勞工退休金專戶：
原告任職被告期間之各月份薪資如附件「應發工資」欄所示，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項規定，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率不得低於勞工每月工資6%，即被告應按月為原告提繳如附件「應提繳金額」欄所示之勞工退休金，然被告卻僅提繳如附件「實際提繳」欄所示金額，短少提繳原告之勞工退休金合計71,720元（詳如附件所示），致原告受有損害，爰依勞退條例第31條規定，請求被告應補提繳原告勞工退休金71,720元，並自
107年1月1日前至原告復職日為止，按月提繳3,648元至原告之勞工退休金專戶等語。
㈣聲明：
⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。
⒉被告應給付原告163,097元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊被告應自107年1月1日起至原告復職日止，按月於每月
10日給付原告60,000元，暨自上開應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒋被告應補提繳原告勞工退休金75,992元，並自107年1月
1日起至原告復職日為止，按月提繳3,648元至原告在勞保局設立之勞工退休金個人專戶。
⒌第2項、第3項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告主張：㈠被告將原告調離總經理特助及繪圖部課長之職位，原告已不得領取該等職務加給，被告並無短少給付原告薪資：
⒈原告自99年10月間任職被告，擔任繪圖員職務，約定薪資
35,000元，另加全勤獎金2,000元，並隨工作年資調整薪資至40,000元。101年10月任命原告擔任該職繪圖課課長且補貼課長職務津貼8,000元。另於105年6月拔擢原告擔任總經理特助，額外再補貼特助津貼10,000元，加上全勤獎金2,000元後，原告月薪始達60,000元。原告擔任總經理特助，本應協助總經理進行各部門之問題溝通、協調，與進行會議管理、紀錄等，詎原告自106年2月17日開完主管會議後，即不再製作會議紀錄，縱使被告總經理 洪國鈞 幾番要求提交會議紀錄，原告仍置之不理，已悖於總經理特助職務；甚者，於106年7月進行主管會議（下稱系爭主管會議）時，因當時接獲許多科技大廠之急單，業務量驟增，總經理洪國鈞於系爭主管會議上向多位主管提出加班要求，希望主管能轉達員工知悉，一同趕工消化訂單，惟原告卻因自身無意願加班，竟於系爭主管會議上當眾向總經理洪國鈞大聲咆哮，致總經理顏面無存，原告已不足再擔任總經理特助乙職，故被告於106年7月14日公告解除原告之總經理特助職務，同時並取消其特助津貼10,000元。
⒉原告另擔任繪圖部課長職位，公司產品皆依照繪圖部所提
供之設計圖施作，一旦設計有誤，將導致後續所製造之產品無法使用之瑕疵，除耽誤出貨時間外，更因產品須重工而造成公司損失。惟原告分別於106年6月21日、6月30日，因繪圖錯誤導致該批產品遭廠商退貨，被告因而重工
3次，造成公司零件材料與人力成本之損失。自106年7月份系爭主管會議後，原告工作態度每況愈下，自106年
7月14日至同年8月間，再發生多次繪圖錯誤，導致被告多次重工，嚴重影響營收，另依公司規定，繪圖者本應於工作單上簽名，原告則因重工率太高，不願於工作單上簽名以示負責。是原告擔任繪圖部課長不但一再繪圖設計錯誤，更不願依公司規定於工作單上簽名負責，故被告於10
6年8月18日解除其繪圖部課長職務，並取消8,000元課長職務津貼，其餘薪資內容並未減少（即繪圖員薪資40,000元加上全勤獎金2,000元，合計42,000元），被告皆已如實給付，是原告請求短付之薪資163,097元，並無理由。
㈡原告自106年8月份調動為繪圖員後，發生多次繪圖設計錯
誤，其中10月份就造成3次繪圖錯誤，重工率過高，造成被告損失。其次，因原告近期工作態度不佳，被告要求原告提出檢討報告，豈知原告竟利用該時間看聖經，遲遲不願提交檢討報告，未見其悔過之意，已構成勞基法第12條第1項第
4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」、第5款「故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，致雇主受有損害」事由，被告方於106年10月25日寄發存證信函通知原告終止勞動契約（即被告第一次解僱）。
㈢原告與被告於106年12月1日重新締結勞動契約，然因原告
對於所擔任之工作確不能勝任，故被告遂於106年12月15日以勞基法第11條第5款為由，終止系爭勞動契約（即被告第三次解僱）。退步言之，原告已於107年1月10日將資遣費等金額支票兌現，可認兩造已達成依勞基法規定以資遣方式終止勞動契約之合意。故原告主張兩造間僱傭關係仍存在，洵屬無理：
⒈被告念及原告多年來之付出與辛勞，遂於106年11月23日
寄發存證信函寄予原告，以原薪資待遇（繪圖員薪資40,000元加2,000元全勤獎金）提出勞動契約之要約，原告亦於同年12月1日同意至被告任職，但因原告先前多次繪圖設計錯誤乙事，被告希望原告能真正了解其所犯過錯，要求原告先提交檢討報告後，再評估指派工作內容，然原告於上班期間寧可放空發呆，卻不願繳交檢討報告，直至同年月15日仍未見該檢討報告，可見被告對原告已無指揮監督之能力，遑論原告如何勝任其工作，被告乃於106年12月15日以勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，並給付原告資遣費。
⒉退步言之，縱認被告上開以勞基法第11條第5款規定終止
系爭勞動契約之要件有疑義（假設語氣），然被告於106年12月15日提出以資遣方式終止勞動契約之要約，原告亦於該資遣費領據上簽名，實屬承諾之意思表示，否認倘原告不同意該資遣終止勞動契約之要約，應得不於107年1月10日兌現該資遣費支票，可認兩造已達成依勞基法規定以資遣方式終止勞動契約之合意。故原告主張系爭勞動契約存在，並非有據。
㈣依原告提出薪資帳戶入帳金額，若將勞健保自負額填補後計
算勞工退休金，被告須補提繳原告勞工退休金金額僅47,358元，故原告請求補提繳勞工退休金超過47,358元之部分，應無理由等語。
㈤答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，並據兩造提出相關證據以為證明，堪信為真正：
㈠原告自99年10月21日起任職被告，擔任繪圖員，於101年10
月升任為繪圖課課長，自105年6月15日起兼任總經理特助職務，並有被告之公告影本2份可證（見本院卷第409、41
1頁）。㈡被告於106年7月14日公告「解除原告之總經理特助職務」，有被告公告影本1件足徵（本院卷第51頁）。
㈢原告於106年8月14日就加班費及特別休假未休工資爭議，
向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，惟兩造調解不成立。原告復於同年9月12日就加班費、特別休假未休工資、遭扣之106年7月份及8月份工資等爭議，再度申請勞資爭議調解，兩造成立調解，被告同意於同年11月15日給付原告特別休假未休工資31,182元、加班費30,706元、總經理特助津貼26,000元，合計87,888元，被告其後已履行完畢，此有新北市政府勞工局勞資爭議調解紀錄影本2份可證（見本院卷第55-58頁）。
㈣被告再於106年8月18日公告「解除原告繪圖部課長職務，
並取消其課長職務津貼6,000元」，有被告該日公告影本1件足憑（見本院卷第53頁）。
㈤被告於106年10月24日寄發存證信函，以勞基法第12條第4
款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」、第5款「故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品」為由，通知原告終止系爭勞動契約（見本院卷第59-61頁，存證信函影本），經原告於翌日收受（見本院卷第13頁）。原告旋於106年10月26日寄發存證信函予被告，主張被告終止不合法，要求回復僱傭關係（見本院卷第63頁，存證信函影本），經被告於106年10月27日收受（見本院卷第326頁）。
㈥原告於106年10月26日當日上午8時出勤到班後，未久即離
去，於8時30分許電告被告請事假2日（即10月26日、10月27日請事假）。被告於106年11月1日寄發存證信函予原告，表示原告請事假未以書面申請，事後亦未辦理補假手續，應以曠職論，且10月30日、10月31日、11月1日連續三日無故不到職，故以勞基法第12條第6款「無正當理由繼續曠工
3日」為由解僱原告（見本院卷第65-66頁，被告存證信函影本），經原告於106年11月2日收受（見本院卷第257頁，回執影本）。
㈦原告於106年10月30日申請勞資爭議調解，要求回復僱傭關
係。兩造於106年11月23日出席調解會議，惟調解不成立，此有新北市政府勞資爭議調解紀錄影本1件足憑（見本院卷第67頁）。
㈧被告於106年11月23日寄發存證信函通知原告「恢復與原告
之勞雇關係」，原告於106年11月29日收受（見本院卷第69-72頁、第259頁回執影本），並自106年12月1日起出勤到班，惟被告並未指派原告任何實際工作。
㈨被告於106年12月15日，以原告不能勝任工作（勞基法第11
條第5款）為由，通知原告終止系爭勞動契約，並交付原告簽領資遣費、預告工資、特休未休工資合計255,134元支票
1紙，此有資遣費領據影本1件足徵（見本院卷第12頁）。㈩自99年10月21日起至106年12月止，被告各月份實際為原告
提繳之勞工退休金額如附件「實際提繳」欄所示，有原告之已繳納勞工個人專戶明細資料影本1件可證（見本院卷第75-85頁）。
四、兩造爭執事項要點：㈠被告先後解除原告之總經理特助、繪圖部課長職務後，是否
有短付原告薪資金額？㈡被告第一次解僱，以勞基法第12條第1項第4款「違反勞動
契約或工作規則，情節重大」、第5款「故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，致雇主受有損害」為由，終止系爭勞動契約，其終止是否合法？㈢被告第二次解僱，以勞基法第12條第6款「無正當理由連續
曠職3日」為由，終止系爭勞動契約，其終止是否合法？㈣被告第三次解僱，以勞基法第11條第5款不能勝任工作為由
終止系爭勞動契約，其終止是否合法？倘被告該次終止勞動契約不合法，兩造間是否有以資遣方式終止系爭勞動契約之合意？㈤被告應補提撥若干金額至原告之勞工退休金專戶？茲析述如下：
五、本院之判斷：㈠被告先後解除原告之總經理特助、繪圖部課長職務後，是否
有短付原告薪資金額？原告主張其任職被告，本擔任繪圖員，於101年10月升任為繪圖課課長，再於105年6月15日起兼任總經理特助職務，惟被告於106年7月14日公告解除原告之總經理特助職務，再於106年8月18日又公告解除原告繪圖部課長職務等事實，為兩造不爭執，並有被告之各該公告影本在卷可證。至於原告主張其兼任總經理特助職務後，兩造約定原告月薪60,000元等語，為被告否認，辯以上詞。經查：
⒈原告尚未兼任總經理特助、僅擔任繪圖課課長期間，依原
告所提105年4、5、6月份薪資明細單所示，其上均載明課長之「職務津貼」8,000元（見本院卷第285、287、289頁），核與被告向新北市政府勞工局提出以供勞動檢查之105年5月份原告薪資明細表之給付明細內容相一致，其上亦載明原告本薪34,500元、課長職務津貼8,000元（見本院卷第486頁），足認原告105年4月、5月擔任繪圖課課長時之薪資為本薪34,500元、課長職務津貼8,
000元，如全勤則加計1,000或2,000元，且加班費另外加計。
⒉105年6月15日起至106年7月14日止原告擔任總經理特
助之期間，原告主張其該段期間之月薪為60,000元，被告則辯稱：原告擔任總經理特助，額外再補貼特助津貼10,000元，加上全勤獎金2,000元後，原告月薪始達60,000元等語。查，原告上開主張，業據其提出105年9月份（按：兩造係約定次月發薪）至106年6月份薪資明細單影本為證（見本院卷第47-48頁），其上均載明原告「本薪60,000」、「職務津貼0」等字樣甚明，足見原告擔任總經理特助時間之月薪確為60,000元。被告上開所辯，雖提出原告105年7月、8月份薪資明細單為憑（見本院卷第26
3、264頁），然經將原告所提105年8月份薪資明細單（見本院卷第291頁）與被告所提之原告105年8月份薪資明細單（見本院卷第265頁）互相比對結果，二者「本薪」、「全勤」、「職務津貼」、「加班費」、「應發金額」各欄之金額竟然均不相同，而薪資明細單既係被告長期以來按月發給原告，以供原告存查，原告無從予以竄改，自應以原告所提之薪資明細單所記載為準。至於被告於本件訴訟中所提出與原告提出之薪資明細單各欄內容不符之原告薪資明細單，並辯稱原告所提之薪資明細單係公司會計之錯誤，應以伊於訴訟中所提為準云云，顯為臨訟卸責之詞，要無足取。更何況，被告於新北市政府勞動檢查時提出陳述意見書表明：「本公司所雇勞工黃士育原為繪圖員薪資40,000元，因工作多年被挑選擔任總經理特助，約定薪資改為60,000元，代表總經理執行職務。」等字樣甚明，核與原告主張及原告所提上開薪資明細單內容相符，足認原告擔任總經理特助期間之月薪確為60,000元。
⒊原告擔任總經理特助時之106年6月份薪資單（按：係5
月工資、6月10日發放，參本院卷第448頁）給付項目為「本薪60,000」、「職務津貼0」，故「應發金額60,000」（見本院卷第48頁）。106年7月份薪資單（按：係6月工資、7月10日發放）之給付項目卻變更為「本薪40,000」、「職務津貼13,000」、「加班費625」，故「應發金額55,625」，顯與106年6月份薪資單之給付項目及金額均不相同，而106年6月整個月份，原告仍擔任總經理特助，尚未解除總經理特助職務，被告卻未經原告同意，擅自將兩造所約定之本薪60,000元、職務津貼0元、無加班費乙欄，片面更改為本薪40,000元、職務津貼13,000元、加班費625元，致應發金額僅55,625元，違反兩造勞動契約原告月薪60,000元之約定，被告確有短少給付原告該月份薪資4,375元（00000-00000＝4375）。
⒋被告雖先後於106年7月14日公告解除原告總經理特助職
務、同年8月18日解除原告繪圖課課長職務，然比對原告為繪圖課課長、尚未擔任總經理特助期間之原告所提105年6月份薪資單（按：屬105年5月工資、同年6月10日發放）（見本院卷第289頁），原告當時課長本薪為34,500元，另有課長職務津貼8,000元及加班費另計；而原告
105年6月15日升為總經理特助後，依原告所提105年8月份至106年6月份薪資單所示（見本院卷第291、293、47-48頁），原告擔任總經理特助之薪資均為本薪60,000元、職務津貼0元，而非「本薪」金額加上所謂之「課長職務津貼」再加上所謂之「特助職務津貼」後合計60,000元之情形，足見原告於升任總經理特助時，兩造即約定原告之月薪為60,000元，並無被告事後於本件訴訟中所稱之「總經理特助職務津貼」、「課長職務津貼」之給付項目。按「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：…對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。」勞基法第10條之1第2款定有明文。
被告先後解除原告總經理特助職務、繪圖課課長職務，姑不論該等調動是否具備必要性及合理性，被告擅自片面減少原告之工資，已違反兩造勞動契約關於原告月薪60,000元之約定，並已對原告作不利之變更，是被告對原告之上開調動，難謂符合勞基法第10條之1規定。被告雖辯稱：
調職通常伴隨勞工職務、職位及特定津貼等內容之變更，而勞工因調職後擔任不同工作，其受領之工資因而伴隨其職務內容有所調整，尚不得以工資總額減少即認該調職違法，其於105年6月提拔原告擔任總經理特助，額外再補貼特助津貼10,000元，再加上全勤獎金2,000元，原告月薪始達60,000元云云，然查，原告自擔任總經理特助起，兩造即約定原告月薪為60,000元，依原告所提擔任總經理特助期間之薪資單所示，並無任何被告所謂之特助津貼或全勤獎金給付項目，被告所辯顯與事實不符，當無可採外，另查，原告擔任總經理特助之薪資給付項目均為「本薪60,000元」、「職務津貼0元」，而非「本薪」金額加上所謂之「課長職務津貼」加上所謂之「特助職務津貼」後合計60,000元之情形，已如前述，顯然與被告此節所辯之以「勞工職務、職位及特定津貼等內容之變更」為前提之要件不同，本件原告擔任總經理特助期間之月薪並無額外之特定職務津貼，故被告此部分抗辯，洵無足取。
⒌基上，原告升任總經理特助後，兩造勞動契約約定原告每
月薪資為60,000元，被告卻短少給付原告106年6月工資4,375元，其後被告先後解除原告總經理特助職務、繪圖課課長職務，擅自片面減少原告工資，於106年7月、8月僅各給付原告44,532元、40,000元（見本院卷第48頁之
106年8月份及9月份薪資單），分別短少給付15,468元、20,000元。故原告依勞動契約關係，請求被告給付106年6、7、8月短少給付之工資共39,843元（即4375+15468+20000=39843），為有理由。
㈡被告第一次解僱，以勞基法第12條第1項第4款「違反勞動
契約或工作規則，情節重大」、第5款「故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，致雇主受有損害」為由，終止系爭勞動契約，其終止是否合法？⒈被告第一次解僱，於106年10月24日寄發存證信函，內容
稱：⑴因原告於106年6月20日繪圖有錯誤，導致該批產品遭廠商退貨而重工三次，後又於106年9月29日勞資爭議調解後，因繪圖錯誤導致另一批貨品損失18萬元；⑵原告自106年7月14日與被告有爭議事件，至今發生5-6次繪圖錯誤，重功率過高，且不依公司規定在每次工作單上簽名，嚴重破壞公司制度；⑶上班期間屢次對其他員工煽動不利被告公司言論，亦屢向勞工局作不當舉發，被要求自我反省時，竟於上班時間看聖經，無視公司規定及違反雙方勞動契約，依勞基法第12條第4、5款為由，終止與原告間勞動契約等語，此有被告該日之存證信函影本1件可憑（見本院卷第59-61頁）。
⒉按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使
勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號判決意旨參照）。查，被告於本件訴訟中就其上開第一次解僱之存證信函，於107年5月16日具狀另行增加主張：原告於106年2月17日開完主管會議後迄今不再製作會議記錄，違反總經理特助職務；及於106年7月系爭主管會議時對總經理大聲咆哮，以下犯上，而不足擔任總經理特助職位；暨於106年7月系爭主管會議後，擔任課長時對於所屬職員犯錯一再推託，毫無管理監督能力，嗣後工作時經常戴耳機，對於電話皆不理會，縱使同事以分機聯繫亦不接聽，同時間協調工作內容相當困難，顯已無心再為公司做事云云（見本院卷第231-235頁），乃係於被告第一次解僱之存證信函後，追加新的解僱事由，揆諸前開說明，自非法之所許。
⒊次按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約
：…四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。」、「雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」勞基法第12條第1、2項定有明文。又按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號裁判要旨參照）。經查：
⑴被告第一次解僱之存證信函主張原告於106年6月20日
繪圖有錯誤，導致該批產品遭廠商退貨而重工3次乙節，固據其提出客戶「正凌公司」、日期分別為106年6月20日、6月23日、6月30日之工作單及圖面各3份等影本為憑（見本院卷第155-209頁），其中106年6月20日部分係第一次之工作單及圖面，6月23日及6月30日之工作單及圖面則係因錯誤而重工。惟依證人即折床課課長 林航灼 於本院證稱：因繪圖後之流程，尚有備料、線割、折床等各部門施作，各該部門負責施作人員會於圖面上簽名及記載日期以示負責，106年6月30日圖面上有手寫「7/4」及簽名，係雷射下料人員 王前鑫 所簽，表示料件是他下料的等語（見本院107年8月28日言詞辯論筆錄），而106年7月4日距離被告106年10月24日第一次解僱存證信函，顯已逾勞基法第12條第2項之1個月除斥期間，是尚難認被告此部分事由為合法。退步言之，縱認未逾30日除斥期間（僅為假設語氣，本院已認定逾除斥期間如上），勞基法第12條第1項第
5款事由須以「故意」損耗機器等雇主所有物品為要件甚明，本件原告就客戶正凌公司部分，縱依證人林航灼之證詞而得認為繪圖部門員工有疏失（見本院卷第587頁之107年8月28日言詞辯論筆錄），亦非故意為之，自與前開要件不符，難認被告以該事由解僱原告為有據。
⑵至於客戶「育詮，黃先生」之工作單及圖面部分，係10
6年10月2日、10月13日及10月19日重工，此有客戶「育詮，黃先生」之工作單及圖面在卷足徵（見本院卷第199-209頁），10月2日重工的原因係「沒有做到扣點」，10月13日重工原因為「彈片左右方向不同」，10月19日重工原因為「方向錯誤」，有該等工作單上備註欄內之手寫記載可憑（見本院卷第199、203、207頁）。被告雖主張此均係因原告繪圖錯誤所致云云，惟據證人林航灼於本院證稱：客戶「育詮，黃先生」之工作單及圖面部分，10月2日是重工的工作單，備註欄右下方記載「疏忽，已修正」字樣的前面是原告簽名，重工原因係「沒有做到扣點」。經修正後，在圖面右上角有以手繪方式加上扣點及尺寸，由雷射下料人員 黃亦傑 重新下料；10月13日重工的原因是「彈片左右方向不同」，這個疏失是屬於現場折床部門的疏失，圖面上B6、B7有分左右邊，我是用這個判斷是現場折床部門的疏失；10月19日重工原因為「方向錯誤」，旁邊有「圖面方向正確，現場無法辨視方向，之後特別加註"有無對稱性"」字樣，則是原告寫的，上面有他的簽名，這次的重工原因係繪圖部、折床部都有疏失，因為圖面上有纖小的差距，我們現場人員無法判斷，所以圖面必須標示差距在哪裡等語，此有本院107年8月28日言詞辯論筆錄足稽。由該證人之證言可知，就客戶育詮公司重工部分，僅有106年10月2日重工係因原告有疏失，10月3日重工原因非原告疏失所致，而係折床部門之疏失，10月19日重工原因則係繪圖部、折床部均有疏失，是被告指稱該客戶3次重工均係原告繪圖錯誤所致云云，與事實不盡相符。更何況，勞基法第12條第1項第5款事由須以「故意」損耗機器等雇主所有物品為要件，業如前述，原告就客戶育詮公司之重工部分，縱就其中部分之重工原因或有疏失，亦非屬「故意」損耗，顯與前揭要件不符，被告以此主張勞基法第12條第1項第5款事由解僱原告，自非合法。又，原告就10月2日重工原因乃因疏忽而未於圖面繪上扣點，另10月19日重工原因則係圖面上未詳盡標示纖小的差距在哪裡，已如上述，核其情節，客觀上亦顯然尚未達於已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係之程度，故被告以此為由主張勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」解僱原告，其解僱並非合法。
⑶至於被告第一次解僱存證信函尚主張原告上班期間屢次
對其他員工煽動不利被告公司言論，亦屢向勞工局作不當舉發，被要求自我反省時，竟於上班時間看聖經，無視公司規定及違反雙方勞動契約云云，為原告否認。查，按「勞工發現事業單位違反本法及其他勞工法令規定時，得向雇主、主管機關或檢查機構申訴。雇主不得因勞工為前項申訴，而予以解僱、降調、減薪、損害其依法令、契約或習慣上所應享有之權益，或其他不利之處分。雇主為前項行為之一者，無效。主管機關或檢查機構於接獲第1項申訴後，應為必要之調查，並於六十日內將處理情形，以書面通知勞工。」，勞基法第74條第
1至4項著有明文。本件原告因被告未給付加班費，違反勞基法等事由，而向主管機關申訴，乃屬依前開規定所為之合法行為，且經主管機關調查後亦認被告確有違法情事而予以裁罰確定等情，除為被告不爭執外，並有新北市政府勞動基準法罰鍰裁處書2件在卷可稽（見本院卷第427-431頁），故被告所稱原告屢向勞工局作不當舉發云云為由，而解僱原告，即非正當。另被告第一次解僱存證信函其餘所稱原告上班期間屢次對其他員工煽動不利公司言論，被要求自我反省時，竟於上班時間看聖經云云，被告既均未舉證以實其說，自不足採。⒋基上，被告第一次解僱不合法，不生終止系爭勞動契約效力。
㈢被告第二次解僱，以勞基法第12條第1項第6款原告連續曠
職3日為由，終止系爭勞動契約，其終止是否合法？⒈被告106年10月24日第一次解僱之存證信函，經原告於同
年10月25日收受，惟原告旋於同年10月26日寄發存證信函通知被告，主張被告解僱不合法，要求回復僱傭關係。原告於106年10月26日當日上午8時出勤到班後，未久即離去，於8時30分許電告被告請事假2日（即10月26日、10月27日請事假）。被告於106年11月1日寄發存證信函予原告，表示原告上開請事假未以書面申請，事後亦未辦理補假手續，應以曠職論，且10月30日、10月31日、11月1日連續三日無故不到職，故以勞基法第12條第6款「無正當理由繼續曠工3日」為由解僱原告（即被告第二次解僱，經原告於106年11月2日收受等事實，為兩造所不爭，堪信為真，並有被告該次存證信函、回執等影本各1件足憑（見本院卷第65-66頁、第257頁）。
⒉查，被告公司正常上班時間為週一至週五每日8時至17時
，固定周休二日（週六、日）（見本院卷第447頁，被告法定代理人鄧再利之勞動檢查紀錄陳述）。被告106年10月24日第一次解僱存證信函通知原告，原告於翌日收受，並旋於同年月26日寄發存證信函予被告，主張被告第一次解僱不合法，要求回復僱傭關係，被告於同年月27日收受。而原告於106年10月26日當日上午8時出勤到班後，未久即離去，於8時30分許電告被告請事假2日（即10月26日週四、10月27日週五請事假）等情，為兩造不爭執，已如前述。被告第一次解僱固屬拒絕原告提供勞務，惟原告寄發存證信函主張被告第一次解僱不合法，兩造間僱傭關係存在，復於106年10月26日當日上午8時出勤到班。而原告於當日出勤到班時，被告並未拒絕原告提供勞務，原告到班進入公司未久後，係原告自行離去，並隨後電告請事假2日，則被告當日並未拒絕原告提供勞務，亦讓原告到班進入公司，則被告受領遲延之狀態已終了，則原告斯時即仍有提供勞務之義務。而原告當日到班未久後自行離去，雖電告被告其10月26日（週四）、10月27日（週五）請事假2日，然原告其後10月30日（週一）、10月31日（週二）、11月1日（週三）連續3日皆未到班，亦未再請假等情，為原告所不爭執，姑不論原告10月26日、27日請事假後未補辦請假手續是否構成曠職，然原告有提供勞務之義務，卻無正當理由，於106年10月30日、10月31日、11月1日連續3日曠職，則被告於106年11月1日正常工時結束後之晚上20時許寄發第二次解僱存證信函（見本院卷第65頁），以勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工三日」為由，不經預告終止系爭勞動契約，其終止乃為合法，且經原告於106年11月2日收受（見本院卷第257頁回執），是兩造間系爭勞動契約於106年11月2日經被告以上開事由合法終止。
㈣被告第三次解僱，以勞基法第11條第5款「不能勝任工作」
為由終止系爭勞動契約，其終止是否合法？倘被告該次終止勞動契約不合法，兩造間是否有以資遣方式終止系爭勞動契約之合意？⒈兩造間系爭勞動契約於106年11月2日經被告以上開事由
合法終止，業經本院認定如上。惟其後被告於106年11月23日寄發存證信函通知原告「恢復與原告之勞雇關係」，原告於106年11月29日收受後，並自106年12月1日起至被告公司出勤到班等事實，為兩造不爭執，並有被告該次存證信函及回執等影本各1件足憑（見本院卷第69-72頁、第259頁）。查，被告上開存證信函已載明：「…三、本公司基於保障勞工工作權考量，同意恢復與台端（原告）勞雇關係，若台端不想再繼續擔任繪圖員之職務，本公司可另外安排體能與技術可勝任之適當職務，待遇同繪圖員（即底薪40,000元加2,000元全勤），特通知台端…到職上班。…」等語（見本院卷第72頁），乃係系爭勞動契約終止後，為與原告重新締結勞動契約所為之要約，要約內容關於原告擔任之職務、薪資條件均已載明，經原告同意後，原告並自106年12月1日起出勤到班，是兩造間已於106年12月1日重新訂立勞動契約，雙方約定原告擔任繪圖員職務，薪資為底薪40,000元加2,000元全勤獎金（下稱第二次勞動契約）。
⒉按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止
勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨在於當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，即難期待雇主繼續勞動契約，而得允許雇主予以終止，其事由應兼括勞工客觀行為及主觀意志，包括勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況，及主觀上履行勞務給付義務之意願等，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年台上字第2630號判決要旨參照）。⒊查，兩造106年12月1日重新締結第二次勞動契約後，被
告未實際指派原告繪圖工作，而係要求原告就先前繪圖錯誤乙事提交檢討報告，原告至同年月15日止仍未提交檢討報告，被告遂於106年12月15日以原告不能勝任工作（勞基法第11條第5款）為由，通知原告終止系爭勞動契約（即被告第三次解僱），並由原告簽領被告交付之資遣費、預告工資、特休未休工資合計255,134元支票1紙等情，為兩造所不爭，復有資遣費領據影本1件可證（見本院卷第12頁）。兩造自106年12月1日重新締結第二次勞動契約後迄同年月15日原告遭被告第三次解僱日止，僅短短15日，被告雖令原告就先前繪圖錯誤乙事提交檢討報告，惟原告主張被告並無提供電腦供伊使用等語，證人林航灼亦於本院證稱：原告106年12月回來上班之後，總經理要原告寫異常檢討報告，但是原告遲遲不寫，就是坐在座位上玩衛生紙。他的座位不是在原來的繪圖部門，而是在坐在原本廠長的座位，因為公司在原告先前離開後的這段期間，有另外請了1位繪圖人員，所以原告本來的座位就給新來的繪圖人員，而廠長大部分時間都在作業現場，所以廠長座位是空著的，才會給原告，電腦是廠長原本在用的，至於該電腦有無設密碼，伊不知道等語（見本院107年8月28日言詞辯論筆錄），可知被告已另行僱用新繪圖人員，原告第二次締結勞動契約到班工作後，被告並未實際指派繪圖工作予原告，雖叫原告坐於廠長原來之座位，並放置桌上電腦，但未給予原告電腦密碼以供原告得以進入使用電腦工作，與實際上未提供電腦以讓原告工作無異；再參諸原告所提、被告不爭執真正之106年12月15日關於被告找原告簽立「資遣費領據」之談話過程錄音譯文所載，錄音談話當事人為原告、被告公司法定代理人鄧再利與被告公司顧問即訴外人 廖冠鈞 3人，其中被告法定代理人鄧再利對原告稱：「那撇開這些（按：指系爭主管會議之過程），就算毫無理由，現在也沒有你的位置」、「〈原告〉：我可以給付勞務，你們可以給我工作做，我願意做。〈鄧再利〉：現在沒有工作給你做」等語（見本院卷第31
0頁），由此可知，被告確未指派繪圖工作予原告，亦未實際提供電腦密碼以供原告使用電腦提交檢討報告，原告亦一再表達願意提供勞務，要求被告公司給其工作做，是難認原告之履行勞務給付有何可歸責之事由存在。準此，原告既曾擔任過被告公司繪圖課課長職務，同時被告亦認原告客觀上之能力、學識、品行、身心狀況均可勝任繪圖員工作，方與原告於106年12月1日重新締結第二次勞動契約，且原告主觀上亦有履行勞務給付之意願（此由上開
106年12月15日錄音譯文足證），然被告並無舉證證明曾使用任何勞基法所賦予保護之各種手段以令原告改善，更何況於雙方第二次勞動契約關係，原告之履行勞務給付並無何可歸責之事由存在，被告竟僅於第二次勞動契約關係存續僅短短15天即將原告以不能勝任工作為由解僱，實難認為被告第三次解僱已符合解僱最後手段性原則，是被告第三次解僱自非合法，不生合法終止之效力，兩造間第二次勞動契約關係仍繼續存在。
⒋被告第三次解僱為不合法，業經本院認定如上，被告辯稱
倘其第三次解僱不合法，可認兩造間有以資遣方式終止系爭勞動契約之合意云云，為原告否認。查，被告第三次解僱所交付原告簽領之「資遣費領據」，其上已載明係被告認為原告不適任繪圖員職務又無可安置之適當職務，而依勞基法第11條第5款規定予以資遣等字樣甚明（見本院卷第73頁），足見該「資遣費領據」僅係雇主被告單方終止勞動契約，而該次解僱並不合法，已如上述，殊難以原告於其上簽名及領取資遣費等，即謂兩造已有終止第二次勞動契約之合意，被告此部分所辯，洵非有據。
⒌按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬，民法第487條本文著有規定。原告係遭被告
106年12月15日違法解僱始離職，被告預示拒絕原告服勞務，則於被告拒絕受領後，被告應負受領遲延之責，原告無補服勞務之義務，仍得請求報酬。而兩造間約定於次月10日給付原告薪資，故原告請求被告應自107年1月1日起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告40,000元範圍部分，為有理由；逾此範圍之請求，非有理由。
㈤被告應補提撥若干金額至原告之勞工退休金專戶？
原告主張其自99年10月21日起至106年12月31日止任職被告期間之各月份薪資如附件「應發工資」欄所示，被告應按月為原告提繳如附件「應提繳金額」欄所示之勞工退休金，然被告卻僅提繳如附件「實際提繳」欄所示金額，短少提繳原告之勞工退休金，致原告受有損害，爰依勞退條例第31條規定，請求被告應補提繳原告勞工退休金71,720元，並自107年1月1日前至原告復職日為止，按月提繳3,648元至原告之勞工退休金專戶等語，被告辯以：原告請求提繳超過47,358元之部分為無理由等語。查：
⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。
⒉原告自99年10月21日起任職被告至106年11月2日被告合
法終止系爭勞動契約止（下稱第一次勞動契約關係），又兩造另自106年12月1日起訂立第二次勞動契約，約定原告擔任繪圖員職務、薪資為底薪40,000元加2,000元全勤獎金；原告任職被告期間之各月份薪資如附件「應發工資」欄所示，被告實際為原告提繳勞工退休金之金額如附件「實際提繳」欄所示等情，為被告不爭執，並有原告薪資入帳存摺資料、原告已繳納勞工個人專戶明細資料等件影本各1份為證，堪信為真正。而106年12月15日被告第三次解僱不合法，是兩造第二次勞動契約關係仍繼續存在，亦如前述。則：
⑴兩造間第一次勞動契約關係期間（自99年10月21日起至
106年11月2日止），依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，自99年10月份起至106年10月份止，被告應為原告提繳之勞工退休金應如附件上開期間「應提繳金額欄」所示金額合計238,086元，然被告僅提繳如附件上開期間「實際提繳」欄所示金額合計169,998元，短少提繳68,088元（即000000-000000=68088），致原告受有損害；另106年11月份原告僅任職2日，故被告該月份應為原告提繳之勞工退休金應為243元（計算式：60800x6%x2/30=243，元以下四捨五入）。二者合計68,331元（即68088+243=68331）。則原告自得依勞退條例第31條第1項規定，請求被告補提繳68,331元至原告之勞工退休金專戶。
⑵另自106年12月1日起兩造訂立第二次勞動契約，雙方
約定原告薪資為底薪40,000元加2,000元全勤獎金，則具經常性給予及勞務對價性之工資應為40,000元，屬10
0年0月0日生效之勞工退休金月提繳工資分級表第31級距，月提繳工資為40,100元，是被告應按月為原告提繳之勞工退休金金額2,406元（即40100x6%=2406）。
⑶基上，原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、
第31條第1項規定，請求被告應提繳70,737元（即：第一次勞動契約關係期間68331元+106年12月份2406元=70737元）及自107年1月1日起至原告復職日止，按月提繳2,406元至原告勞工退休金專戶之範圍部分內，為屬正當。逾此範圍之請求，即非有據。
六、綜上所述，原告基於勞動契約法律關係，於「請求：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在；㈡被告應給付原告短少給付之工資39,843元及自起訴狀繕本送達翌日即107年1月31日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；㈢被告應自10
7年1月1日起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告40,000元，及自上開應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；㈣被告應提繳70,737元及自107年
1月1日起至原告復職日止，按月提繳2,406元至原告之勞工退休金專戶」範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第83條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國107年10月30日
民事勞工法庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中華民國107年10月30日
書記官連思斐