裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第115號刑事判決
裁判日期：民國108年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第115號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張益燊選任辯護人林建宏律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第819號），本院判決如下：
主文張益燊販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之。扣案如附表編號二所示之物沒收。
事實
一、張益燊明知大麻具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國10
7年11月4日12時許，在臺南市○○區○○○道○○○號高鐵臺南站計程車搭乘處，向不知姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）6萬元之代價，購入大麻150公克而持有之，並伺機販售。嗣於107年12月17日0時許，以附表編號二所示之手機，使用公用wifi系統連結網際網路，在Reddit亞洲藥物論壇之網頁上，以帳號「qwe0000000」向喬裝成買家、執行網路巡邏之員警 黃秉翔 私訊稱：「可交流＋Telegr
am：a77g85」等內容之兜售毒品訊息，再於通訊軟體Telegram上與員警黃秉翔聯絡商談，雙方約定以7萬6,000元之代價，由張益燊販售大麻150公克予黃秉翔，復約定於同日16時許，在臺北市○○區○○○路○號高鐵臺北站地下1樓西側出口置物櫃前進行交易，嗣張益燊於約定時間至上開地點，欲將附表編號一所示之大麻3包交付喬裝買家之員警之際，經員警確認並表明警察身分，當場為警以現行犯逮捕查獲而未遂，並扣得如附表編號一所示之大麻3包，及如附表編號二、三所示之手機，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據資料，因公訴人、被告張益燊及辯護人對本院提示之卷證，均就證據能力部分表示同意有證據能力（見本院卷第55頁），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議（見本院卷第133至136頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上開證據資料應有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理
時均坦承不諱（見臺北地檢108年度偵字第819號卷、下稱偵卷、第11至16頁、第81至88頁、第116至118頁，本院卷第53至58頁、第136頁），核與證人即喬裝買家之員警黃秉翔於偵查中之證述大致相符（見偵卷第115至118頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告書、查獲現場及扣案物品照片、被告與警方之通訊軟體Telegram對話內容翻拍照片在卷可稽（見偵卷第23至29頁、第33頁、第43至51頁、第53至57頁）。又扣案如附表編號一所示之大麻，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗，檢出大麻成分（驗前淨重139.20公克，驗餘淨重139.14公克），且大麻淨重均不包括「大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發散活性之製品」及枯枝，有該實驗室108年1月10日調科壹字第10823000360號鑑定書、法務部調查局10
8年10月28日調科壹字第10823212990號函附卷可稽（見偵卷第105頁，本院卷第127頁）。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出
售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且大麻並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人，對於大麻交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，以其如附表編號二所示之手機之通訊軟體張貼訊息，吸引有意買毒之人，經員警佯裝買家與其聯繫後，被告即同意進行毒品交易，且被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承其確有販賣大麻之犯行，況被告明確供稱其向姓名、年籍不詳之成年男子以6萬元購入150公克之大麻，再以7萬6,
000元販賣150公克之大麻予員警等語（見偵卷第14頁、第81至82頁，本院卷第136頁），足認被告如事實欄所載販賣毒品予喬裝買家之員警，客觀上有賺取價差，主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，至為灼然。
㈢本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告係以扣案如附表編號二之手機，以手機通訊軟體Telegram向員警傳送兜售毒品訊息後，員警方佯裝為購毒者，與被告聯繫交易並相約見面，雙方談妥以7萬6,
000元作為本次毒品交易價款，並由被告自行出面收款交貨，然因該員警喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前、後持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由⒈上開事實，被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝
買家，自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，此項規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑。查被告就販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，依上開說明，被告自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70
條定有明文。查本件被告之犯行，同時具有刑法第25條第2項前段、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，應依上開規定遞減之。
㈣本案並無其他減刑事由⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101年度台上字第49號判決意旨參照）。經查，被告雖供出其毒品來源為「 錢竑憶 」等語（見偵卷第13至14頁、第81至82頁、第86至87頁），惟經本院函詢臺灣士林地方檢察署是否因被告上開供述而查出毒品上游乙節，該署函復就另案錢竑憶業經臺灣臺南地方檢察署以108年度偵字第3823號為不起訴處分，又臺灣士林地方檢察署以108年度偵字第2611號、第9163號起訴錢竑憶販賣第二級毒品未遂、意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪事實，係錢竑憶與被告另約定於108年1月28日交易1公斤毒品，有臺灣士林地方檢察署108年7月26日士檢家暑108偵2611字第1080034579號函暨函附臺北市政府警察局刑事警察大隊108年1月29日北市警刑大移一字第000000000000號刑事案件報告書、臺灣士林地方檢察署108年10月
4日士檢家暑108偵2611字第1080044980號函暨檢附臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第3823號不起訴處分書在卷可考（見本院卷第99至103頁、第109至112頁），錢竑憶固由臺灣士林地方檢察署另案起訴，然查錢竑憶販賣毒品之犯罪事實發生於本案事實之後，可知非本案毒品來源，顯見未因被告供述而查獲本案毒品來源。承此，本案即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告之辯護人辯稱本案有依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，自無理由。
⒉至辯護人雖為被告辯護略以：被告為了減輕家庭負擔，而販
賣本案毒品，就其客觀犯行、主觀惡性及犯罪動機，確有值得憐憫之情形，主張適用刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第61至73頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判例、69年度台上字第
291號判決意旨參照）。是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告販賣第二級毒品之犯行，業經本院適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形；且被告無視於政府反毒政策及宣導，知悉大麻係法律嚴格禁止販賣、轉讓、持有之違禁物，而販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，對於社會之危害性甚為嚴重，本院認為依被告之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形。辯護人所述情狀僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，仍無解於行為時之惡性，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。是辯護人上開主張，尚難遽採，併此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對個人及社會之危害至
深且廣，被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，仍意圖營利販賣第二級毒品，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，被告當受法之非難，惟因購毒者即員警並無購毒之真意，因而販賣未遂，並念及被告犯後於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承犯行無訛，足徵其已明瞭本案犯行對社會所造成之潛在性危害，堪認尚具悔意，併考量所販賣之毒品種類、數量、對價，兼衡被告於本院審理時自述大學休學之教育程度、從事消防水電之工作、月收入約2萬6仟元，並需照顧父母、未成年之弟之家庭經濟狀況（見本院卷第140頁），暨其動機、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其因思慮不周，致犯本罪，惟犯後業已坦承犯行，應已知悔悟，信其經此追訴審判後，當知所警惕，而無再犯之虞，認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。惟為確保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務如主文所示之時數，以勵自新，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束。被告於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收部分㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項定有明文。經查：
⒈扣案如附表編號一所示之物，既經鑑定結果含有第二級毒品
大麻成分，屬於查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。上開毒品之各包裝袋均因殘留微量毒品而難以析離，應併予沒收銷燬。至驗餘用罄部分，既已滅失，自無從諭知沒收銷燬，併予敘明。
⒉又扣案如附表編號二之物，經被告自述為其所有，且確係其
作為張貼上開事實欄所示之訊息以招攬潛在買家，並與買家聯絡販賣毒品訊息之用（見偵卷第53至57頁，本院卷第134頁），顯係被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。至扣案如附表編號三所示之物，查無與本案被告之犯行有何關連，亦無證據證明為應沒收之物，自無庸於本案中另行諭知沒收，附此敘明。
㈡關於犯罪所得部分⒈按販賣毒品未遂之情形下，縱然販賣之一方尚未將毒品交付
購買者，而未完成交易，倘購買者已先將價金移轉占有交給販賣之一方，該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物，予以宣告沒收，否則豈非應發還購買毒品之人，殊非立法嚴禁之本旨，然此係原則，倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，斯亦不待言（最高法院96年度台上字第17
5號判決意旨參照）。⒉查被告雖與喬裝為買家之員警，合意以7萬6,000元購買大
麻150公克，然被告未及收受該款項即由員警表明身分為查緝等情，有員警之職務報告書在卷可稽（見偵卷第33頁），自難認該款項業據被告收受併予實力支配，且卷查尚無被告因本案犯行另獲有其他利益之相關事證，併參諸上開說明，自無從就犯罪所得諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第
1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國108年12月19日
刑事第四庭審判長法官陳柏宇
法官陳彥君法官吳明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳香伶中華民國108年12月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│物品名稱及數量│相關卷證出處│├──┼────────┼───────────────┤│一│大麻3包（驗餘淨│⒈法務部調查局濫用藥物實驗室10│││重139.14公克，含│8年1月10日調科壹字第108230│││無法完全析離之外│00360號鑑定書（見偵卷第105│││包裝袋3只）│頁）。││││⒉扣案毒品照片（見偵卷第103頁││││）。││││⒊扣押物品目錄表、扣押物品清單││││（見偵卷第29頁、第101頁，本││││院卷第23頁）。│├──┼────────┼───────────────┤│二│手機1支（蘋果廠│扣押物品目錄表、扣押物品清單（│││牌，IMEI碼：3554│見偵卷第29頁，本院卷第27頁）。│││00000000000）││├──┼────────┼───────────────┤│三│手機1支（蘋果廠│扣押物品目錄表、扣押物品清單（│││牌，IMEI碼：3594│見偵卷第29頁，本院卷第27頁）。│││00000000000，含││││門號：0000000000││││號SIM卡1枚）││└──┴────────┴───────────────┘