裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第1078號刑事判決
裁判日期：民國109年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第1078號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳宣儒指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第16536號、108年度偵字第6712號），本院判決如下：
主文陳宣儒犯如附表編號1至2所示之罪，各處如附表編號1至2所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、陳宣儒明知愷他命屬毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以所有之三星手機內之通訊軟體「微信」作為聯絡毒品交易工具，與傅○翔（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）聯繫，並於民國107年6月1日晚間23時許在臺中市太平區慈明高中旁，以新臺幣（下同）2400元之代價，販售2公克愷他命與傅○翔。
二、陳宣儒亦明知愷他命係政府列管之第三級毒品，且係經衛生福利部依管制藥品管理條例第3條規定公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於107年6月1日晚間23時許，在臺中市太平區慈明高中旁，於販賣愷他命與傅○翔後，無償轉讓摻有第三級毒品兼偽藥愷他命之香菸1支與傅○翔，傅○翔旋即以點燃該香菸吸食所產生煙霧之方式，施用第三級毒品兼偽藥愷他命1次。
三、嗣經警方於同年6月7日晚間21時40分在臺中市○○區○○○○街○○○號前盤查陳宣儒，扣得含有第三級毒品氯乙基卡西酮、微量硝甲西泮之毒品咖啡包3包（驗前總淨重25.6784公克、氯乙基卡西酮總純質淨重0.4365公克）、現金2萬3800元、手機2支，始悉上情。
四、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且均與本案之犯罪事實有關連性，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之權利即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人傅○翔於警詢、偵查中證述之內容大致相符（見107年度偵字第16536號卷第23頁至第35頁、第41頁至第53頁、第329頁至第333頁、第379頁至第381頁、本院卷第43頁、第136頁、第165頁）。此外，復有員警107年6月8日偵辦刑案職務報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表【傅○翔指認陳宣儒】、傅○翔之採尿同意書、傅○翔之臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、查獲被告及扣案物照片共9張、「 陳儒 」微信之帳號詳細資料、傅○翔與陳宣儒之微信通訊軟體對話翻拍照片、衛生福利部草屯療養院107年7月6日草療鑑字第1070600469號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院107年9月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告【原樣編號D107254】、107年度保管字第4238號扣押物品清單、員警107年6月8日偵辦刑案職務報告書、臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可參（見107年度偵字第16536號卷第15頁、第55頁至第57頁、第87頁、第93頁、第133頁至第137頁、第141頁至第143頁、第165頁至第169頁、第349頁至第353頁、第363頁、108年度偵字第6712號卷第21頁、第91頁至第99頁）及現金1400元、三星廠牌手機1支等物扣案可證。足認被告之自白確與事實相符，而堪採信。又被告自承：伊販售毒品一天薪水約400至500元，至今約獲利5000元等語明確（見107年度偵字第16536號卷第27頁至第29頁），從而，被告營利之意圖至為灼然。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、 查愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得販賣。 又愷 他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記 之愷 他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0990013233號函、99年4月9日FDA管字第0990016960號函及檢附許可文件可稽。而被告所轉讓予傅○翔之愷他命，依傅○翔所陳，係摻入香菸中施用（見107年度偵字第16536號卷第49頁），足徵本件被告轉讓予證人傅○翔之愷他命顯非注射製劑，自非合法製造。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷，本案被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
二、又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，被告於犯罪事實二所示之轉讓第三級毒品愷他命予傅○翔之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。另被告如犯罪事實二所示轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予傅○翔，並無證據足認其所轉讓之愷他命之淨重，已逾行政院93年1月7日所公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第三級毒品淨重達20公克以上（此部分雖因毒品危害防制條例第11條修正，就單純持有毒品達一定純質淨重者，另設罰則，行政院乃於98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，將「持有」二字刪除，惟數量標準並無變更），自無適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地，附此敘明。
三、是核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，並無積極證據證明其所持有之第三級毒品愷他命純質淨重超過20公克，即無該當毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品逾法定數量罪，自無持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題；又被告所犯如犯罪事實二所示之轉讓偽藥罪部分，因藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予敘明。
四、被告所犯如犯罪事實一販賣第三級毒品罪與犯罪事實二所示之轉讓偽藥罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告對於販賣第三級毒品之犯罪事實於偵查及本院審理中，均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。被告就犯罪事實二所示之轉讓偽藥之行為，分別具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明（最高法院99年度台上字第1367、2476號判決參照）。
六、另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而販賣第三級毒品罪之法定刑為七年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，仍販賣第三級毒品予他人，其行為固屬不當，應予非難，惟被告販賣毒品既遂之次數僅有1次，且金額僅2400元，販賣數量及所得非多，則其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，綜上犯案情節觀之，不免予人情輕法重之感，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚非無可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第三級毒品犯行既遂部分（即犯罪事實一）酌量遞減輕其刑。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟為上開販賣第三級毒品犯行，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，該等毒品均嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，惟被告於偵審中均坦承犯行，尚具悔意，兼衡其智識程度為高中畢業，從事貼磁磚之工作、離婚、有一名3歲之未成年子女須扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分
一、刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」，扣案之現金2400元，為被告販賣第三級毒品犯行所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
二、又按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之三星手機1支，係被告所有供聯繫本件販毒所用，業據被告供承在卷（見本院卷第163頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
三、至其餘扣案之毒咖啡包3包、現金21400元、Iphone手機1支，被告供稱：係要自己施用、與本案無關等語（見本院卷第163頁），且查無證據證明與本案犯罪相關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國109年1月8日
刑事第九庭審判長法官鍾堯航
法官黃司熒法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王薇葶中華民國109年1月8日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯之罪、應處之刑及沒收│├──┼──────┼──────────────────┤│1│犯罪事實一│陳宣儒販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年││││。││││扣案之三星手機壹支、新臺幣貳仟肆佰元││││，均沒收之。│├──┼──────┼──────────────────┤│2│犯罪事實二│陳宣儒犯藥事法第八十三條第一項之轉讓││││偽藥罪，處有期徒刑參月。│└──┴──────┴──────────────────┘