裁判字號：最高法院94年台上字第2923號刑事判決
裁判日期：民國94年06月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二九二三號
上訴人甲○○
32號上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年三月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第二三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度毒偵緝字第一九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於施用第一級毒品部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續施用第一級毒品累犯罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日全文公布修正，並自公布後六個月即九十三年一月九日施行。關於施用第一級毒品罪，依修正前、修正後毒品危害防制條例第十條第一項之規定，其法定刑相同；惟該罪之訴追要件，修正前、後之規定則有不同。依修正前毒品危害防制條例第二十條、第二十三條規定，施用毒品犯行之訴追，區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯之前曾否強制戒治、五年內再犯該次是否須強制戒治、三犯以上。如係第一次犯、五年後再犯、五年內再犯之前未經強制戒治，該次經觀察勒戒後亦無須強制戒治者，即依規定俟觀察勒戒或強制戒治程序終結後，由檢察官為不起訴處分，而不予追訴處罰；僅限於五年內再犯之前曾經強制戒治、五年內再犯該次須強制戒治、三犯以上者，始符訴追條件，應予追訴處罰。而修正後第二十條、第二十三條，就施用毒品犯行之是否訴追，則係區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯。如係第一次犯、五年後再犯者，應依規定俟觀察勒戒或強制戒治程序終結後，由檢察官為不起訴處分，而不予追訴處罰；僅限於五年內再犯者，始符訴追條件，應予追訴處罰。卷查，上訴人前因施用毒品案件，經於九十年十月十六日強制戒治期滿，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於同年月二十四日，以九十年度戒毒偵字第五三三號處分不起訴確定在案，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足據。其於強制戒治期滿而經不起訴處分確定後五年內再犯施用第一級毒品罪，其行為不論修正前、後均該當於追訴處罰之要件，原判決予以論罪科刑，其法則之適用洵無違誤。另卷查，本件係九十三年十一月十一日繫屬於第一審法院，已在上訴人另案於九十三年七月七日執行完畢之後，且上訴人於第一審法院九十三年十二月六日準備程序及簡式審判期日均到庭陳述，上訴意旨指第一審法院審理時未通知在監執行之上訴人，尚有誤會。再原判決依憑上訴人於第一、二審法院之自白，私立中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各一份等證據，資以認定上訴人犯有連續施用第一級毒品罪行，核屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚無違經驗法則及論理法則，不能任指為違法。至關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，即不得任意指摘為違法。上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，其法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑。原判決以上訴人為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑，並審酌一切情狀後，量處有期徒刑壹年，核未逾越法律所規定之範圍，要無違法可言。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○另被訴施用第二級毒品部分，原判決係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑之判決，查該罪名核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分復提起上訴，顯為法所不許，其上訴為不合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年六月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十日
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