裁判字號：臺灣桃園地方法院97年重訴字第338號民事判決
裁判日期：民國98年06月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決97年度重訴字第338號原告戊○○
甲○○乙○○共同訴訟代理人 簡文玉 律師被告丁○○法定代理人庚○○○共同訴訟代理人 任順 律師
萬建樺 律師被告己○○訴訟代理人任順律師複代理人萬建樺律師被告辛○○
丙○○壬○○癸○○上四人共同訴訟代理人任順律師
萬建樺律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丁○○應給付原告戊○○新台幣壹仟柒佰伍拾萬元及自民國九十七年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丁○○應各給付原告甲○○、乙○○新台幣壹仟伍佰萬元及自民國九十七年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告戊○○以新台幣伍佰捌拾叁萬元為被告丁○○供擔保後得假執行，但被告丁○○得以新台幣壹仟柒佰伍拾萬元為原告戊○○供擔保或提存後，免為假執行。
本判決第二項於原告甲○○、乙○○依序各以新台幣伍佰萬元、伍佰萬元為被告丁○○供擔保後得假執行，但被告丁○○得依序各以新台幣壹仟伍佰萬元、壹仟伍佰萬元為原告甲○○、乙○○供擔保或提存後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。查本件原告三人起訴時，原請求：「㈠被告丁○○應給付原告各新台幣（下同）1,500萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告丁○○及己○○應連帶給付原告各250萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢本件原告願供擔保，請准宣告假執行。」。原告就聲明第1項，於民國97年11月13日以民事追加被告狀，以被告丁○○年邁又患有嚴重眼疾，無法單獨將土地出售予訴外人 張光武 ，而係其子女即被告辛○○、丙○○、壬○○、癸○○與被告丁○○共同策劃出售，故追加被告辛○○、丙○○、壬○○、癸○○，並變更其聲明第1項為：「被告丁○○、己○○、辛○○、丙○○、壬○○、癸○○應連帶給付原告各1,500萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，被告對此雖表示不同意，惟原告乃本於侵權行為法律關係所生爭議，且訴訟及證據資料在相當程度範圍內有一體性，互相援用可促而解決兩造間紛爭，是認原告請求之基礎事實同一，原告上開追加合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應予准許。
二、又按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第
170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。被告丁○○於原告起訴時，尚有訴訟能力，其既委任任順律師為訴訟代理人，即不因嗣後喪失訴訟能力，即有停止訴訟程序之必要。且被告丁○○之女即被告辛○○、壬○○業已聲請本院宣告被告丁○○為禁治產人，而其配偶庚○○○為法定的第一順序監護人，有本院97年度禁字第275號民事裁定可稽。庚○○○並委任任順及萬建樺律師為訴訟代理人，並聲明承認以前之訴訟行為，則被告丁○○所為之本件訴訟行為，程序上並無不合，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告丁○○與原告戊○○、甲○○、乙○○係異父同母兄弟
，兩造之父即訴外人 李阿頭 自日據時期即在桃園郡龜山庄新路坑番地為佃農耕作為生，兩造之母即訴外人 李石足 於14年11月16日與李阿頭結婚入戶，被告丁○○則於00年0月00日出生，並隨母親李石足入李阿頭戶而為李阿頭之螟蛉子，李石足嗣又生三子即原告戊○○、甲○○、乙○○。李阿頭於40年間死亡，由被告丁○○繼承為戶長，李阿頭遺留下之田地由李石足及兄弟繼續耕作，並於52年間由兩造之母李石足及四兄弟訂定分居契約書載明：「先父遺留水稻田產大約壹甲叁分左右，經兄弟同意暫時分為母親及兄弟四人等五分耕種、田稅由五人繳納」，故雖於42年間由被告丁○○以戶長名義代表承領李阿頭遺留水稻田產大約一甲三分地，惟該地係母親及兄弟四人之共同財產，而非被告丁○○一人所有。㈡上開登記被告丁○○名下之田地，於89年6月13日由被告丁
○○與原告三人立下同意書（下稱系爭同意書），上載：「祖先李阿頭、李石足所遺留龜山之房屋及土地及所購台中土地，及一切權利債務同意依四大房持分共有，每房均持分四分之一」等語。當時李阿頭所遺留而以被告丁○○名義承領之田地尚有坐落桃園縣龜山鄉新路坑1032、1067、1070、1056-1、1081、1081-1、1081-2、1069地號共8筆土地。
㈢原告戊○○為保權益於93年10月間先就其中1081、1081-2地
號土地起訴請求被告丁○○為所有權移轉登記，經鈞院以93年度重訴字第222號、臺灣高等法院96年度重上更㈠字第10
9號及最高法院97年度台上字第1443號判決勝訴確定在案。前揭判決認定系爭同意書所約定分配之土地，包括被告丁○○因放領取得之土地。詎被告丁○○及其子女即被告己○○、辛○○、丙○○、壬○○、癸○○竟於95年1月2日將10
32、1070、1081-1地號土地售予訴外人張光武，其中1032地號土地售價為新台幣（下同）21,550,100元，1070、1081-1地號土地售價為128,750,050元，合計為150,030,150元。
如此鉅款之買賣行為，被告丁○○年邁及有嚴重眼疾，根本無法單獨進行談判簽約、設定、取款，而係其子女與被告丁○○共同策劃出售，事後並將所得價金予以朋分，被告丁○○及其子女即被告己○○、辛○○、丙○○、壬○○、癸○○有共同侵權之意思及行為。被告丁○○已無法依系爭同意書之內容將上開土地辦理所有權移轉登記予原告三人各四分之一，原告三人自可依民法第226條第1項債務不履行或民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求被告丁○○負損害賠償責任，原告三人每人可請求之應有部分為各四分之一，因被告丁○○現有名下財產恐不足5,000萬元，爰先各自請求賠償1,500萬元。
㈣又被告丁○○明知李阿頭所留以其名義承領之土地均屬應分
配兄弟之財產，竟於94年6月7日將1081、1081-2地號土地設定本金最高限額1,000萬元抵押權予被告己○○，顯已侵害原告之權利，原告三人可請求之應有部分各四分之一，故各受有250萬元之損害。且被告己○○為被告丁○○之子，二人有共同侵權之意思及行為。依民法第184條第1項及第
185條規定，應負連帶賠償責任。被告丁○○並負有債務不履行之損害賠償責任。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭同意書上所載「祖先李阿頭、李石足所遺留龜山之房
屋及土地」即指李阿頭生前承租耕作，而由被告丁○○於42年間因政府實施耕地放領取得所有權之系爭土地在內。
依李阿頭土地租約二件及被告丁○○耕地放領清冊，足徵被告丁○○所承領之土地地號與李阿頭所遺留下之田地之土地地號及面積完全一致。且1032、1070、1081、1081-1、1082地號土地重測前之地號與被告承領土地地號相符，足證上開五筆土地確屬李阿頭承租而放領登記於被告丁○○名下。
⒉依分居契約書第貳條所載，縱由被告丁○○代表承領李阿
頭遺留下之田地並登記在被告丁○○一人名義下，兄弟間仍將李阿頭所遺留下之田地，視為兄弟四人共同財產。且坐落於桃園縣○○鄉○路段1096、1042地號土地係登記在訴外人皇京建設有限公司（下稱皇京建設公司）名下，另坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地亦登記為四兄弟應有部分各四分之一，足證李阿頭所留下而由被告丁○○承領之土地，係依四房分配，為四兄弟一直存在之共識，先於64年以皇京建設公司開發之後，嗣於89年6月13日寫同意書，將其載為書面為憑。
⒊鈞院93年度重訴字第222號民事判決及臺灣高等法院96年
度重上更㈠字第109號民事判決亦認定：系爭同意書所約定分配之標的，係包括被告丁○○因承領所取得之系爭土地在內。是依系爭同意書之約定，原告三人就登記為被告丁○○所有之系爭土地，即享有各四分之一之共有權，自得請求被告丁○○將系爭土地所有權應有部分各四分之一移轉登記與原告三人。
⒋簽立系爭同意書時，被告丁○○並非本於贈與之意思表示
為之。系爭同意書上所載，係權利義務均分四份，兄弟各四分之一共同分享權利及負擔義務，並非完全無償。就李阿頭所留下之建地，於64年間辦理繼承登記時，被告丁○○因係養子身分，是坐落桃園縣○○鄉○路段1089、1031、1080、1073、1074、977地號土地，丁○○繼承之應有部分為李阿頭親生子即原告三人之一半，故於89年6月13日同意書協議時，包括建地部分，原告三人亦應將多分之建地應有部分轉移與被告丁○○，益證當事人簽訂同意書之真意，確實係就李阿頭所遺留之田地及建地，每房均持分四分之一，係祖產之分析，並非被告丁○○贈與土地與原告三人甚明。
⒌被告丁○○不得以贈與為由撤銷系爭同意書之效力。況被
告丁○○於前案所提再審起訴狀亦否認系爭同意書係本於贈與意思所為之書面，故亦無依民法第408條第1項規定撤銷贈與之適用。臺灣高等法院96年度重上更㈠字第109號民事判決亦無認定系爭同意書該當贈與之法律性質，可見被告丁○○於前案再審訴訟時提出之97年7月22日第16
8號存證信函所為之撤銷顯出於錯誤。系爭同意書係於89年6月13日簽立，被告丁○○本人如有撤銷贈與之意思，自應會於原告戊○○起訴請求所有權移轉登記之初，或於出售土地與張光武之前為撤銷贈與之意思表示，何以遲至前案判決確定後始寄發存證信函而為撤銷意思表示，該存證信函是否為被告丁○○本人所為，已有疑問。
⒍被告丁○○現年82歲，依其心智狀態，根本無法獨自處理
日常生活事務，更無法理解法律上之相關行為。雖被告丁○○之法定代理人庚○○○於98年3月6日民事聲明承受訴訟書狀，代理被告丁○○為撤銷系爭同意書所為全部原、被告間土地贈與契約之意思表示，並以該書狀之送達為撤銷意思表示之到達云云。惟系爭同意書並非贈與之法律關係，故庚○○○無法依民法第408條第1項關於撤銷權之規定為之。且庚○○○係因被告丁○○將系爭土地售與張光武，受有6,000萬元之利益，其撤銷行為顯然基於唯恐所受利益被追回，並非出自被告丁○○之本意。且庚○○○對於同意書內有關被告丁○○也可以分到少分的土地部份並不清楚，僅一再陳稱土地不給原告三人，要撤銷給其餘三個人的部份，是庚○○○係依他人指導內容而為陳述，事實上庚○○○對於該同意書內容是否為贈與關係並不清楚，故其對於為何本於民法第408條所為之撤銷贈與行為並不清楚，其撤銷之意思表示，顯非出於庚○○○代被告丁○○為撤銷意思表示之本意。
㈥爰依民法第226條第1項、第184條第1項前段、第185條
請求被告丁○○負債務不履行損害賠償責任，請求被告丁○○、己○○、辛○○、丙○○、壬○○、癸○○負共同侵權行為損害賠償責任，並聲明：
⒈被告丁○○、己○○、辛○○、丙○○、壬○○、癸○○
應連帶給付原告各1,500萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告丁○○及己○○應連帶給付原告各250萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊本件原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭土地均係由被告丁○○依實施耕者有其田條例之規定所
承領，並無任何以戶長身分代表承領之情事，原告未盡其舉證責任故應駁回其請求。被告丁○○依據實施耕者有其田條例承領系爭土地，除本身須為現耕農民外，須經桃園縣政府查明被告丁○○確為現耕農民後，依法編造放領清冊，再於耕地租佃委員會審定後依法公告，公告期滿後再審定被告丁○○之承領申請、通知被告丁○○辦理承領手續並繳清第一期地價。被告丁○○即依桃園縣政府前開通知，繳清第一期地價、領取土地權狀並登記為系爭土地之所有權人。被告丁○○再陸續按年分期繳完10年20期（包括第1期）之地價，全部地價已於51年間繳納完畢。是桃園縣政府通知放領之對象、繳清第一期地價並領取土地權狀者、按年分期繳完10年20期之地價者、取得繳清地價證明單者，均為被告丁○○無誤。此外，系爭土地應繳納之田賦亦為被告丁○○所繳。為耕作系爭土地所需之肥料，亦為被告丁○○向農會借貸後，再以稻谷換償。由此可見，被告丁○○確以現耕農民身分向桃園縣政府承領系爭土地，其後亦均按期繳清地價、戮力耕作系爭土地，被告丁○○確為系爭土地之所有權人。而系爭土地於42年間辦理耕地放領期間，尚經桃園縣政府查明，原告三人並未於系爭土地上實際自任耕作，自無將渠等認定為放領對象而編入放領清冊之可能。原告三人對於政府放領耕地之對象如有爭議，依法應於公告期間內循行政爭訟解決。惟本案距42年桃園縣政府作成放領系爭耕地之行政處分，已逾50年以上時間，今原告三人竟就被告丁○○承領系爭耕地之資格再為爭執，因而提起本件訴訟，實無理由。
㈡被告丁○○從未看過原告三人所提出之52年分居契約書影本
，亦否認曾經簽名用印其上。此外，綜觀該件契約書約定內容，所謂「先父遺留水稻田產大約一甲三分左右」係指何地號之水稻田，並未明載，不能證明與系爭政府放領之耕地有關。何況，究其內容充其量僅係約定如何分居之耕種方式、田稅繳納之方式，且僅係暫時約定。又42年系爭土地已由被告丁○○承領，均登記為被告丁○○所有，若果如原告三人所主張「系爭土地係母親與兄弟四人之共同財產」，在其後之分居契約書中為何全然未敘及系爭土地之所有權相關事項，亦不符一般人之經驗法則。是以，該分居契約書顯與被告丁○○承領而取得系爭土地所有權無關，本件書證顯亦無法證明原告三人所主張「系爭土地係母親與兄弟四人之共同財產」之待證事實。且該分居契約書所指涉之土地及附圖既均無法與系爭土地相互對照，殊難作為證明原告三人請求之證據資料。
㈢被告丁○○簽立系爭同意書時，主觀上處於身體衰弱、思緒
不清之狀態，客觀上又處於遭受原告等人惡意脅迫之不利情境，系爭同意書之效力已有可疑。況以系爭同意書所記載「祖先李阿頭、李石足所遺留龜山之房屋及土地及所購台中土地及一切權利債務同意依四大房持分共有，每房均持分四分之一」，就「祖先李阿頭、李石足所遺留龜山之房屋及土地」應指李阿頭、李石足之遺產而言，而不及於被告丁○○之個人財產，與系爭土地無關。設若系爭土地非屬李阿頭、李石足之遺產，自不在系爭同意書所指涉之標的範圍內。而關於系爭土地之所有權歸屬，依據前開說明應屬被告丁○○承領所得，厥屬無疑。此亦為原告戊○○於前案對於被告丁○○所提起請求所有權移轉登記民事訴訟確定判決及原告甲○○對於被告丁○○及子女所提起刑事侵占等刑事訴訟確定判決所肯認。復以原告三人於本件起訴狀所陳述：「同意書所約定分配之土地，包括丁○○因放領取得之土地無誤」，顯亦已承認系爭土地屬於丁○○因放領而取得，而非李阿頭之遺產。且系爭同意書文義上既已載明「祖先李阿頭、李石足所遺留龜山之房屋及土地」，自無擴張及於被告丁○○名下不動產之理，原告三人所謂「探求當事人真義」業已曲解契約文字，殊無足採。
㈣退步言之，縱認系爭同意書為有效，而其所指涉之標的亦包
括系爭土地，則原告三人與被告丁○○之合意，自屬贈與契約。蓋依首揭承領過程之說明，業足以證明系爭土地確為被告丁○○單獨所有，則被告丁○○設若確實簽立同意書同意將系爭土地分別無償移轉予原告三人，原告三人復無庸支付任何對價，自與民法第406條規定之贈與相符，則系爭同意書應屬贈與契約甚明。又縱認系爭同意書非屬贈與契約，而係無名契約，仍可就雙方所未約定之事項類推適用民法贈與契約之規定。蓋以純粹無名契約，如有相類似或相近有名契約者，解釋上應類推適用性質相類似或相近之有名契約之規定，無相類似或相近類型者，則依契約目的，並斟酌交易習慣定之。則系爭同意書既約定被告丁○○應「無償將系爭土地移轉登記予原告等人」，其性質誠與贈與契約無異，則就雙方所未約定「得否於移轉登記前撤銷法律行為」之事項，自得類推適用民法贈與契約之相關規定。綜上，被告丁○○自得於贈與物之權利未移轉前，依據民法第408條第1項規定或類推適用民法第408條第1項規定隨時撤銷贈與。被告丁○○乃於原告三人提起本件訴訟前，即以台北仁杭郵局97年7月22日第168號存證信函表明撤銷贈與契約之意，且意思表示亦已到達原告三人，依民法第114條第1項規定，系爭同意書自當罹於無效，原告三人本於無效之債權約定而為請求，自屬無理。雖鈞院家事法庭業於98年2月6日宣告被告丁○○為禁治產人，被告丁○○依法無獨立以法律行為負義務之能力，亦已喪失訴訟能力。惟原告等就被告丁○○於寄發前開存證信函時之意思能力，仍應負舉證責任。再按民法第1111條之規定，禁治產人之配偶乃第一順位監護人，並為禁治產人之法定代理人。有鑑於原告提起本件訴訟後，一再爭執被告丁○○於97年7月22日所寄發存證信函之效力，質疑被告丁○○無法理解相關法律行為之效力。被告丁○○之法定代理人業於98年3月6日民事聲明承受訴訟狀，依據前開民法第408條第1項關於撤銷權之規定，再次代理被告丁○○為聲明撤銷系爭同意書所為全部原、被告間土地贈與契約之意思表示，並以該件書狀之送達為撤銷意思表示之到達。
㈤原告等引用民法第184條第1項前段之規定做為請求權基礎
，自應負擔本案事實與侵權行為要件涵攝過程之主張責任。然查，原告三人除一再指陳系爭土地為渠等所共同承領，或稱本於系爭同意書為請求，就上開要件卻全無說明及舉證，自難謂原告三人本於侵權行為規定之主張為有理由。況查，系爭土地確為被告丁○○所單獨承領，並由被告丁○○單獨原始取得所有權，被告丁○○就系爭土地為設定抵押權、移轉所有權等處分行為本即難認不法，則被告丁○○對原告三人無任何不法行為可言，自難以構成侵權行為，而其他共同被告不僅無從與被告丁○○成立共同侵權行為，更難以單獨構成侵權行為。再按，原告三人所引用民法第226條第1項債務不履行之規定做為請求權基礎，首應探究契約主體以及契約關係之內容。首就契約主體而言，原告三人若以系爭同意書為雙方所成立契約之佐證，則契約主體顯然僅有原告三人及被告丁○○，其他共同被告顯非該件契約之契約主體。則無論契約內容若何，該件契約顯與被告丁○○以外之其他共同被告無涉，原告三人依據債務不履行之規定對其他共同被告請求損害賠償，已屬無據。而就契約關係內容而言，姑且不論被告丁○○業依民法第408條第1項規定撤銷契約，甚且原告三人亦未就其給付不能之情狀、所違反契約義務為何、損害之種類及範圍、以及損害金額之計算方式，盡其主張責任及舉證責任。
㈥臺灣高等法院96年度重上更(一)字第109號確定判決主文
所判斷之訴訟標的，為所有權移轉登記之請求權，與本件原告戊○○、甲○○、乙○○三人起訴之損害賠償請求權，二者訴訟標的不同，本件自非受該確定判決既判力之拘束。原告戊○○前曾另對被告丁○○提起請求土地所有權移轉登記民事訴訟，其訴訟當事人僅有原告戊○○一人，與本件原告為戊○○、甲○○、乙○○三人不同；該確定判決之被告僅有丁○○一人，與本件被告為丁○○、己○○、辛○○、丙○○、壬○○及癸○○共6人者亦有不同，故前後二訴訟當事人並非同一。另於本件訴訟中，被告另提新訴訟資料，即原告主張被告丁○○承領耕地○○○鄉○路○段793-3、793-4、793-5、793-6、793-7、793-8地號之土地（經重測及合併後地號變更○○○鄉○路段1049、1051、1052、10
53、1054地號），於56年1月由被告丁○○一人單獨出售予訴外人 邱松茂 及 郭陳份 ，價金由被告丁○○一人收取，原告三人亦無提出任何異議，此節足以推翻原告三人主張為共有土地且經皇京建設公司開發等情，原判斷理由既已不能維持，本件亦無前確定判決爭點效之適用。 退萬步 言之，姑且不論該件判決內容所存事實上及法律上之謬誤，被告丁○○業於該案判決確定後，亦已多次表示撤銷該件贈與契約。縱原告三人於本件追加主張「89年6月13日同意書」為債權契約，並以該件債權契約為請求權基礎，亦無理由。
㈦綜上，原告請求被告負損害賠償責任，實無理由。並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益之判決請准供擔保宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項:㈠被告丁○○與原告戊○○、甲○○、乙○○為異父同母之兄
弟。被告丁○○之生父為訴外人 王添才 、生母為訴外人李石足。李石足嗣改適李阿頭，並陸續生育原告戊○○、甲○○、乙○○。
㈡李阿頭曾於38年6月21日承租桃園縣○○鄉○路○段792、
792-1、793、793-1、794地號土地，嗣於40年4月10日死亡。
㈢被告丁○○於95年1月2日將坐落桃園縣○○鄉○路段1032
、1070、1081-1地號土地出售予訴外人張光武，價金合計150,300,150元，並於95年6月2日為所有權移轉登記。
㈣被告丁○○於94年6月7日將桃園縣○○鄉○路段1081、10
81-2號土地設定最高限額新台幣1000萬元抵押權予被告己○○。
㈤被告丁○○於97年7月22日以台北仁杭郵局第168號存證信
函撤銷其與原告三人間89年6月13日所為系爭同意書贈與之意思表示。被告丁○○經本院家事法庭以97年度禁字第275號民事裁定宣告為禁治產人，其法定監護人即配偶庚○○○向本院聲明承受訴訟，並於98年3月6日以書狀繕本送達原告三人，撤銷被告丁○○系爭同意書贈與意思表示。
四、兩造爭執事項:㈠系爭1032、1070、1081、1081-1、1081-2地號土地，其所有
權之歸屬？㈡系爭同意書之性質為何？㈢如係贈與契約或係性質類似贈與契約之無名契約，被告丁○
○得否依民法第408條第1項前段或類推適用民法第408條第1項前段規定撤銷？㈣原告依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告賠償有無
理由？
五、得心證之理由：
一、原告主張兩造為異父同母兄弟，兩造之父即訴外人李阿頭自日據時期即在桃園郡龜山庄新路坑番地租佃耕作為生，李阿頭於40年間死亡，由被告丁○○繼任戶長，李阿頭遺留下之田地由李石足及兄弟繼續耕作，42年間由被告丁○○以戶長名義代表承領李阿頭遺留水稻田產約一甲三分地，並於52年間由兩造之母李石足及四兄弟訂定分居契約書，該地係母親及兄弟四人之共同財產，而非被告丁○○一人所有。89年6月13日兩造書立同意書載明「祖先李阿頭、李石足所遺留龜山之房屋及土地及所購台中土地，及一切權利債務同意依四大房持分共有，每房均持分四分之一」。當時李阿頭所遺留而以被告丁○○名義承領之田地尚有如附表所示坐落桃園縣○○鄉○路段1032、1067、1070、1056-1、1081、1081-1、1081-2、1069地號共8筆土地。原告戊○○為保權益於93年10月間先就其中1081、1081-2地號土地起訴請求所有權移轉登記，經本院以93年度重訴字第222號、臺灣高等法院96年度重上更㈠字第109號及最高法院97年度台上字第1443號判決勝訴確定在案。詎被告丁○○及其子女即被告己○○、辛○○、丙○○、壬○○、癸○○竟於95年1月2日將1032、1070、1081-1地號土地售予訴外人張光武，合計售價為150,030,150元。 爰本 於同意書及共同侵權行為法律關係，求為判決如訴之聲明第一項。被告則以附表所示土地均係被告丁○○依實施耕者有其田條例之規定所承領，為原始取得附表所示土地所有權，並非戶長身分代表承領系爭土地；否認原告主張52年分居契約書之真正，且契約書內容，所謂「先父遺留水稻田產大約一甲三分左右」係指何地號之水稻田？並未明載，而附圖亦無法與附表所示土地相互對照，不能證明與被告丁○○因放領取得之附表所示土地有關。被告丁○○89年6月13日簽立同意書時，主觀上處於身體衰弱、思緒不清之狀態，客觀上又處於遭受原告等人惡意脅迫之不利情境，系爭同意書之效力已有可疑。系爭同意書所記載「祖先李阿頭、李石足所遺留龜山之房屋及土地及所購台中土地及一切權利債務同意依四大房持分共有，每房均持分四分之一」，就「祖先李阿頭、李石足所遺留龜山之房屋及土地」應指李阿頭、李石足之遺產而言，而不及於被告丁○○之個人財產，與附表所示土地無關。縱認系爭同意書為有效，而其所指涉之標的亦包括系爭土地，則原告三人等與被告丁○○之合意自屬贈與契約，縱認非屬贈與契約，而係無名契約，仍可就雙方所未約定之事項類推適用民法贈與契約之規定。系爭同意書既約定被告丁○○應「無償將系爭土地移轉登記予原告三人」，其性質誠與贈與契約無異，則就雙方所未約定「得否於移轉登記前撤銷法律行為」之事項，自得類推適用民法贈與契約之相關規定。被告丁○○自得於贈與物之權利未移轉前，依據民法第408條第1項規定或類推適用民法第408條第1項規定隨時撤銷贈與，被告丁○○已合法撤銷贈與，原告之請求自無理由等語置辯。經查：
㈠原告戊○○前依系爭同意書法律關係，請求被告丁○○移
轉如附表編號5、7所示即桃園縣○○鄉○路段1081、1081-2號土地所有權應有部分各四分之一，經本院93年度重訴字第222號、臺灣高等法院96年度重上更(一)字第10
9號、最高法院97年度台上字第1443號判決原告戊○○勝訴確定（下稱前案確定判決），前案確定判決理由就本件兩造主要爭點，即附表所示被告丁○○承領土地所有權歸屬？兩造所定系爭同意書之效力及範圍？於前案經充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，認定：丁○○係以實際自任耕作現耕農民，因承領而單獨原始取得土地所有權，並非以戶長身分承領，就法律層面言，其承領之土地非屬李阿頭之遺產，惟屬李阿頭所遺祖產；丁○○簽立同意書時並無被詐欺、脅迫情事；同意書所約定分配之土地，包含丁○○承領取得尚未開發之田地在內等事實，有原告所提上開前案確定判決書三份在卷可稽，並經本院調卷核閱屬實。
㈡按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。（最高法院96年度台上字第307號判決意旨）。
㈢本件原告三人依系爭同意書法律關係而為請求，而被告丁
○○仍以簽立同意書時其意思表示係不自由，及同意書之範圍僅及於李阿頭、李石足所遺留之遺產，並不及於被告丁○○因承領所取得之土地為辯，本院認本件與前案確定判決兩訴之利益相同，自有爭點效理論之適用，就該重要爭點當事人不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。被告雖以前案確定判決之當事人原告僅戊○○一人，與本件原告為戊○○、甲○○、乙○○三人不同，而前案確定判決被告僅有丁○○一人，與本件被告為丁○○、己○○、辛○○、丙○○、壬○○、癸○○六人不同，故前後二訴訟當事人並非同一；又於本件被告另提新訴訟資料，即原告主張被告丁○○承領耕地○○○鄉○路○段793-
3、793-4、793-5、793-6、793-7、793-8地號土地(重測後○○○鄉○路段1049、1051、1052、1053、1054地號)於56年1月由被告丁○○一人單獨出售予訴外人邱松茂及 郭阿份 ，價金由被告丁○○一人收取，原告三人亦無提出任何異議，足以推翻原告三人主張為其共有土地且經皇京建設有限公司開發之事實，前案確定判決原判斷理由已不能維持等語，認本件並無爭點效理論之適用。惟查，本件當事人原告固有戊○○、甲○○、乙○○三人，惟其係基於各別之系爭同意書契約請求權而為請求，就原告戊○○依系爭同意書契約關係，請求被告丁○○給付，即與前案確定判決當事人並無不同，而原告甲○○、乙○○請求被告丁○○給付，渠等主張之基礎事實亦均與原告戊○○相同，亦應受前案確定判決理由所為判斷之拘束，自不因本件原告之人數與前案確定判決不同，即認無爭點效理論之適用，又本件被告除丁○○外，尚有己○○、辛○○、丙○○、壬○○、癸○○等五人，惟原告三人就被告己○○等五人係另基於民法侵權行為法律關係而為請求，乃係基於另一訴訟標的而為重疊合併主張，自不因此即認當事人被告人數不同，即無爭點效理論之適用。再被告丁○○雖以其曾將承領取得之部分土地出售，價金由其自行收取，原告三人均無異議，已足推翻原告主張為其共有土地且經皇京建設有限公司開發之事實，前案確定判決原判斷理由已不能維持云云。然查系爭同意書之範圍包含被告丁○○所承領之土地，被告丁○○將其承領之土地出售而收取價金，原告三人是否主張、行使權利，乃原告三人之自由，尚無因原告三人無異見，即認系爭同意書之範圍不包含被告丁○○所承領之土地，被告丁○○所提出之訴訟資料，尚不足據為推翻前案確定判決之判斷。
㈣附表所示土地雖係被告丁○○依廢止前實施耕者有其田條
例因承領而原始取得土地所有權，其承領之土地雖非屬李阿頭之遺產，惟屬李阿頭所遺祖產；被告丁○○於89年6月13日與原告三人簽立系爭同意書時，並無被詐欺、脅迫；系爭同意書所約定分配之土地，包含被告丁○○承領取得尚未開發之田地在內，從而原告戊○○、甲○○、乙○○依系爭同意書契約法律關係，請求被告丁○○履行契約責任，即屬有據。
二、兩造所訂系爭同意書之性質，原告主張係祖產分析，並非贈與契約，被告則以系爭同意書係贈與契約或係無名契約而應類推適用贈與契約置辯。按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406條規定甚明。是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之。兩造89年6月13日所簽系爭同意書載明：「祖先李阿頭、李石足所遺留龜山之房屋及土地及所購台中土地，及一切權利債務同意四大房持分共有，每房均持分四分之一無異議，恐後無憑，特立此書付執為據」，有系爭同意書一份在卷可稽，依系爭同意書載明「一切權利債務同意四大房持分共有」，係共同分享權利，負擔義務，已顯非一方以自己財產無償給予他方之情可言；又兩造之母李石足死亡後並未遺有任何不動產，業經前案確定判決臺灣高等法院於更審前函請財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局查復屬實（見前案臺灣高等法院94年度重上字第411號卷第99、100頁）；而李阿頭生前登記所有之不動產，則僅有坐落桃園縣○○鄉○路○段790、79
8、801地號等三筆建地，為兩造所不爭執，該三筆建地已於64年間辦妥繼承登記由兩造分別共有，因被告丁○○為養子，故其繼承所有權應有部分49分之2，原告戊○○、甲○○、乙○○各繼承所有權應有部分49分之4，有土地登記謄本足按（見同卷第63至83頁），依系爭同意書內容，原告戊○○、甲○○、乙○○即負有將其繼承取得上開土地所有權超過四分之一部分各移轉登記予被告丁○○之義務，益徵被告丁○○簽訂系爭同意書亦獲有利益，並非單純「無償」移轉其因承領取得土地所有權各四分之一予原告三人，況被告丁○○於前案確定判決後所提再審之訴，亦自承：「蓋以再審原告與其他兄弟間絕無贈與之合意，否則再審原告何須獨立負擔系爭土地之地價稅，甚至遭受行政執行處之強制執行？果若再審原告與其他兄弟間確有贈與系爭土地之合意，再審原告自得要求其他兄弟共同負擔地價稅之繳納義務，無需自行繳納」（見本院卷第233頁），因之，被告抗辯系爭同意書係屬贈與契約或得類推適用贈與契約之無名契約，不足採信，則被告丁○○於97年7月22日以台北仁杭郵局第168號存證信函為撤銷同意書贈與之意思表示，及被告丁○○經本院家事法庭以97年度禁字第275號民事裁定宣告為禁治產人後，其法定監護人即配偶庚○○○向本院聲明承受訴訟，並於98年3月6日以書狀繕本送達原告，撤銷被告丁○○贈與意思表示，均非合法。
三、附表編號1、3、6所示即坐落桃園縣○○鄉○路段1032、1070、1081-1地號土地，被告丁○○已於95年1月2日出售予訴外人張光武，並於95年6月2日為所有權移轉登記，其出售價金合計150,300,150元等情，為兩造所不爭，並有原告所提不動產買賣契約書及土地登記謄本各二份在卷可稽，堪認屬實。被告丁○○依89年6月13日所訂系爭同意書之內容，既負有移轉上開三筆土地所有權各四分之一予原告戊○○、甲○○、乙○○之義務，然竟於95年1月2日將之出售訴外人張光武，並於95年6月2日為所有權移轉登記，則其契約標的已嗣後客觀給付不能，又被告丁○○明知依系爭同意書負有移轉所有權應有部分各四分之一予原告戊○○、甲○○、乙○○之義務，然卻將之出售，致給付不能，自具可歸責性。從而原告戊○○、甲○○、乙○○依系爭同意書契約法律關係，並依民法第226條第1項規定，請求被告丁○○負損害賠償責任，並以被告丁○○出售上開三筆土地價金為150,300,150元，而請求被告丁○○給付原告三人各15,000,000元，核屬有據。
四、原告三人就同一請求，雖另依民法第184條第1項前段、第
185條共同侵權行為法律關係，以被告丁○○明知承領之土地均屬應分配兄弟之財產，竟將之出賣予訴外人張光武，已侵害原告三人之權利，而被告丁○○年老且罹患眼疾，無法獨立為出售行為，被告己○○辛○○、丙○○、壬○○、癸○○為其子女，有參與共同策劃出售土地，事後並將所得價金予以朋分，因而請求被告丁○○、己○○、辛○○、丙○○、壬○○、癸○○連帶給付云云。惟按債務人將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利（最高法院69年度第7次民事庭會議決議（三）、73年台抗字第472號判例、95年度台上字第628號判決意旨參照）。附表編號1、3、6所示土地為被告丁○○因承領而原始取得所有權，被告丁○○依同意書雖負有移轉上開土地所有權應有部分各四分之一予原告三人之義務，然此僅具債權關係，被告丁○○將其所有之上開土地出售，原告三人既未舉證被告丁○○係故意以背於善良風俗之方法為之，被告丁○○處分自己之財產，並無侵害原告三人權利，自無構成侵權行為，原告三人依民法共同侵權行為法律關係，請求被告丁○○、己○○、辛○○、丙○○、壬○○、癸○○連帶給付，並無依據。
五、次查原告主張附表編號5、7所示土地即坐落桃園縣○○鄉○路段1081、1081-2號土地，被告丁○○於94年6月7日設定最高限額1000萬元抵押權予被告己○○，被告丁○○明知該土地係屬應分配予兄弟之財產，竟將之設定抵押，顯然已侵害原告三人之權利，原告三人應有部分各為四分之一，故各受有250萬元之損害，依民法第184條第1項前段、第18
5條規定，請求被告丁○○、己○○連帶賠償(被告丁○○部分併依債務不履行請求)等語。被告則以原告丁○○出售土地予張光武之前，無力繳納名下所有土地之地價稅，均由被告己○○代為繳納，被告丁○○為擔保己○○之債權，遂於94年6月7日就上開二筆土地設定1000萬元之最高限額抵押權予被告己○○，俾確保其權益等語置辯。經查：
㈠按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種
，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。又於債之關係中，債務人之給付義務包括主給付義務與從給付義務在內。從給付義務之違反，若致主給付義務無法依債之本旨履行，即構成不完全給付，債權人自得請求債務人賠償損害。又「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」，民法第227條第1項、229條第2項、231條第1項分別定有明文。
㈡依兩造89年6月13日所訂系爭同意書，被告丁○○負有將
其所承領之土地應有部分各四分之一移轉登記予原告三人之義務，而土地應有部分移轉登記予原告三人，為被告丁○○依契約所負之主給付義務，而所移轉之土地所有權無任何負擔或權利瑕疵，則為被告丁○○依契約所負之從給付義務。被告丁○○於系爭同意書訂立後之94年6月7日，將附表編號5、7所示土地設定最高限額1000萬元抵押權予被告己○○，已使被告丁○○應負移轉義務之土地負有負擔，應無疑義。被告丁○○所負移轉附表編號5、7所示土地所有權應有部分之義務並無確定期限，原告戊○○於93年10月1日起訴請求被告丁○○移轉所有權登記（即前案確定判決），已與催告有同一效力，且前案確定判決於97年5月19日判決確定，原告戊○○依確定判決取得上開二筆土地所有權應有部分四分之一，被告丁○○迄本件言詞辯論終結時未塗銷抵押權登記，原告戊○○自受有損害，從而原告戊○○主張依其應有部分四分之一，請求被告丁○○賠償250萬元，核屬有據。至於原告甲○○、乙○○依系爭同意書雖得請求被告丁○○移轉上開二筆土地所有權應有部分各四分之一之權利，惟原告甲○○、乙○○並未舉證證明已經定期催告被告丁○○給付，則被告丁○○就移轉所有權之主給付義務既不負遲延責任，原告甲○○、乙○○逕請求被告丁○○賠償損害，難謂有據。
㈢原告三人就此部分之請求，雖另主張依民法第184條第1
項前段、第185條規定，請求被告丁○○、己○○連帶賠償損害。惟查，債務人處分自己之財產，原可自由為之，難謂係故意不法侵害債權人之權利，如債務人係欲使債權無法實現，與第三人通謀移轉其財產，雖應負債務不履行責任，債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記時，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為此請求(最高法院69年度第7次民事庭會議決議（三）、73年台抗字第472號判例參照)。附表編號5、7所示土地為被告丁○○因承領而原始取得土地所有權，被告丁○○於94年6月7日設定最高限額抵押權予被告己○○，為處分自己財產行為，依系爭同意書雖負有債務不履行責任之可能，究難認有不法侵害原告三人之權利可言，又被告丁○○抗辯設定抵押權予被告己○○，係為擔保己○○支付地價稅債權，原告既未舉證被告丁○○、己○○就上開抵押權之設定行為有通謀虛偽情形，其依侵權行為法律關係請求被告丁○○、己○○負損害賠償責任，難認有據。
六、綜上所述，原告戊○○請求被告丁○○給付1750萬元，原告甲○○、乙○○各請求被告丁○○給付1500萬元，核屬有據。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。從而原告戊○○請求被告丁○○給付1750萬元，原告甲○○、乙○○各請求被告丁○○給付1500萬元，及均自起訴狀繕本送達被告丁○○翌日即97年
9月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行宣告：原告三人與被告丁○○均陳明願供擔保為假執行及免為假執行，就原告三人勝訴部分核無不符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告三人敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據資料，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國98年6月15日
民事第三庭法官黃斯偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年6月15日
書記官伍幸怡┌────────────────────────────────────────────────┐│土地附表：│├──┬────────┬──────────┬──────┬──────┬───┬───────┤│編號│土地地號│重測前地號│所有權人及│登記日期│面積│備註│││││其應有部分│及其原因│㎡││├──┼────────┼──────────┼──────┼──────┼───┼───────┤│1│新路段1032地號│新路坑段792地號│張光武│42年9月30日│548│被告丁○○於95│││││應有部分全部│放領││年間售予訴外人││││││││張光武│├──┼────────┼──────────┼──────┼──────┼───┼───────┤│2│新路段1067地號│同上段792-1地號│丁○○│同上│683││││││應有部分全部││││├──┼────────┼──────────┼──────┼──────┼───┼───────┤│3│新路段1070地號│同上段792-3地號│張光武│同上│393│被告丁○○於95│││││應有部分全部│││年間售予訴外人││││││││張光武│├──┼────────┼──────────┼──────┼──────┼───┼───────┤│4│新路段1056-1地號│同上段792-26地號│丁○○│70年7月9日│88││││││應有部分全部│分割轉載│││├──┼────────┼──────────┼──────┼──────┼───┼───────┤│5│新路段1081地號│同上段794地號│同上│42年9月30日│466│⑴本院93年度重││││││放領││訴字第222號││││││││⑵被告丁○○於││││││││94年6月7日││││││││設定本金最高││││││││限額抵押權││││││││1,000萬元予││││││││被告己○○。│├──┼────────┼──────────┼──────┼──────┼───┼───────┤│6│新路段1081-1地號│同上段794地號│張光武│同上│2,881│被告丁○○於95│││││應有部分全部│││年間售予訴外人││││││││張光武│├──┼────────┼──────────┼──────┼──────┼───┼───────┤│7│新路段1081-2地號│同上段794地號│丁○○│同上│401│⑴本院93年度重│││││應有部分全部│││訴字第222號││││││││⑵被告丁○○於││││││││94年6月7日││││││││設定本金最高││││││││限額抵押權││││││││1,000萬元予││││││││被告己○○。│├──┼────────┼──────────┼──────┼──────┼───┼───────┤│8│新路段1069地號│同上段794-4地號│同上│同上│30││├──┴────────┴──────────┴──────┴──────┼───┼───────┤│面積合計│5,490││└────────────────────────────────────┴───┴───────┘