裁判字號：臺灣高等法院111年侵聲再字第14號刑事裁定
裁判日期：民國111年07月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事裁定111年度侵聲再字第14號再審聲請人即受判決人 洪浩鐙 上列再審聲請人即受判決人因妨害性自主案件，對於本院111年度侵上訴字第117號，中華民國110年9月30日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院109年度侵訴字第17號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第25086號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）所提之刑事再審狀、刑事聲請再審補充理由狀，雖附具臺灣臺北地方法院109年度侵訴字第17號判決、本院110年度侵上訴字第117號判決、最高法院111年度台上字第519號判決繕本及證據，提起本件再審聲請，惟聲請人所涉犯行，經臺灣臺北地方法院以109年度侵訴字第17號判決判聲請人犯乘機性交未遂罪，處應執行有期徒刑2年，檢察官、聲請人不服，分別提起上訴，由本院於民國110年9月30日以110年度侵上訴字第117號判決撤銷改判聲請人犯乘機性交罪，處有期徒刑3年6月，聲請人不服提起上訴，嗣經最高法院以111年度台上字第519號認判決聲請人上訴違背法律上之程式而駁回上訴確定，有上開判決及本院被告前案紀錄表在卷可考。是以，上開案件之確定實體判決即為本院110年度侵上訴字第117號判決，應認聲請人係對本院110年度侵上訴字第117號之確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，合先敘明。
二、再審聲請意旨略以：本件有新事實及新證據，卻未及調查，依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定，符合再審要件，請求准予再審：
㈠本案事發地點即臺北市○○區○○路00號星據點KTV地下1樓男廁
，其廁所門須向内推開方能順利進入，而告訴人A男當時正在使用小便斗，依經驗法則，既然有人正站在門邊使用，他人欲推門進入應係十分困難，何以依A男之證述，聲請人卻得以順利無礙進入廁間内？而側身站立之A男對聲請人入内全然不知，甚至還有空間容聲請人將A男翻過身對其口交？A男證述本案案發過程全不合理，顯係虛構。原審判決以A男之證述作為認定聲請人有罪之依據，其判決理由矛盾。聲請人於原審中一再否認A男上開證詞，應係A男將聲請人強拉入廁所内性侵，聲請人之說詞亦合乎該男廁之空間配置，原確定判決法院未依職權調查證據，未實際前往本案事發地點進行現場勘驗，或進行犯罪現場模擬，逕採A男之證述為不利於聲請人之認定，有刑事訴訟法第379條第10款、第14款之應調查證據未予調查、判決理由矛盾之違法。
㈡A男在108年8月29日上午7時59分左右上完廁所，回到包廂後
，有對證人伍○均為不當撫摸及騷擾行為，經證人伍○均用手撥開及以言詞阻止後，A男才停止侵害。且A男回到包廂後，並沒有說什麼話，足證A男此次上廁所時毫無遭聲請人侵害。另A男在同日上午8時28分上廁所時，證人伍○均亦去上廁所，然A男並未向證人伍○均述說被侵害。而當天在離開星聚點KTV前，A男亦無向證人伍○均或其他人（包含A男友人）稱其有受聲請人侵害之事。證人伍○均稱包廂並沒有很大，則以包廂不是很大，A男如有受聲請人侵害，大可向其友人或證人伍○均述說遭聲請人侵害並求救，但A男毫無此舉動，顯見並無遭聲請人侵害。況A男當天並無嘔吐、無癱軟無力之現象，亦據證人伍○均供述明確。A男回到包廂時，並沒有酒醉，可自由走路，就像普通人一般地走路，則A男顯無酒醉情事。證人伍○均證詞均核與法院勘驗光碟内容相符。是由證人伍○均之證詞，可證A男並無酒醉而意識不清，更無遭受聲請人侵害之狀況；原確定判決事實欄認定A男並無酒醉而無法判斷，理由欄又認定係癱軟包廂座位，亦有刑事訴訟法第379條第14款理由矛盾之違背法令。
㈢依第一審法院勘驗錄影光碟內容，A男在第一、二次要上廁所
時，及上完廁所回包廂時，均是自行走路，並無由他人扶持走路情事。A男最後欲離開星聚點KTV時，係自行走路出大廳，並自行坐在門前之階梯上。在A男朋友攔叫到計程車後，A男係自行起身，其後A男友人基於友善才扶著A男肩膀一同搭乘計程車離開，則A男顯無酒醉，意識能力顯屬清醒，並有能力自行走路及自行坐下來及站起來，足見A男並無受聲請人侵害，且A男與其友人多人一起離開星聚點KTV時，神情穩定，顯非受侵害之情況。
㈣聲請人係被害在先：
1.A男供述當晚其有在其他夜店剛認識的女生，相談甚歡，二人並有互相擁抱親熱之舉動，但為何該女生未與A男同在「A男、伍○均、聲請人等人」所在之包廂，該女生是否另有同行之玩伴而在其他包廂？或因與其他男生亦有認識而在其他包廂歡唱玩樂？此部分未見A男說明。復據A男供述，在108年8月29日上午7時59分左右，A男第一次上廁所時，A男原先都將聲請人視為係該夜店剛認識之女生，且前階段與聲請人口交係同意等情，則A男顯將聲請人當成「該女生」，如果是A男這般認為，豈能因A男中途不繼續作口交，而在事後反控係聲請人對其侵害。更何況依聲請人所述，其係在第二次欲上廁所時，突遭A男拉進廁所内要求口交等情，則聲請人突然遭受A男要求，聲請人未予反對，亦未予拒絕，但並不等於聲請人侵害A男，而只是在夜店、KTV店歡樂尋找刺激之心境下雙方所作之互動舉動而已。是原確定判決就A男所認識的另一位女生，究竟有無到星聚點KTV店？有無在A男的包廂若干時間？有無於何時離開？既然該女生已經離開，則A男又如何會將聲請人當成該女生等情，應查未查，又無交待理由，有刑事訴訟法第379條第10款、第14款之違背法令情事。
2.又依A男所述，該夜店剛認識之女生幾乎快要跟A男一樣高，屬身材高䠷之女生，反觀，聲請人身高僅158公分，體重僅51、52公斤左右，係屬體型矮小的男生。依身高體型而論，聲請人與該女生，極易分別，原確定判決事實欄認為A男係誤認聲請人為剛認識之女生，有理由矛盾之違背法令情事。又原確定判決認為A男在略帶酒意之際誤認聲請人係A男剛認識之女性友人而未拒絕等情，則對於A男是否在酒意之下，將聲請人拉進廁所為A男口交，即有調查及查明義務，原審應查而未查，有刑事訴訟法第379條第10款漏未調查證據之違背法令情事。
3.A男身高在170公分以上，係體型健壯、年輕有力氣之青壯男生，反觀聲請人體型矮小，骨架不大，只是普通的矮小男生，其力氣有限。A男與聲請人體型懸殊，A男在發現與其口交之人為聲請人後，即可一把推開聲請人，豈有可能遭受聲請人不法侵害。且A男在偵查中先供稱「我發現是聲請人在幫我口交後，我就把聲請人推開，趕快說不行」等語；但審理中卻稱：「聲請人在對我口交，我說不行之後，聲請人還口交了約30秒才被我推開」等語，A男先後所供敘情節迥異，不足相信，原審竟仍採信A男所述係遭聲請人侵害之說，屬刑事訴訟法第378條判決不適用法則之違背法令。
㈤聲請人自幼因發高燒不退，醫療無效，導致智能發展受限；
其小時有很嚴重的發燒，到幼稚園中班、大班才終於會講話，生長遲緩；有口吃現象，不能正常順暢表達，且身高僅158公分，體重僅51或52公斤左右，遭A男強行拉入廁所口交，本屬被害人，僅因智力不未及時對A男提告，反遭A男在翌日提告，聲請人智能不足同時患有心理疾病長期接受治療及服用藥物，此部分顯與刑法第19條及同法第57條、第59條等規定及主觀構成要件息息相關，應做精神鑑定確認。原確定判決法院就聲請人智能不足，未予鑑識，疏未查證明確，有判決理由不備及調查職責未盡之違法。
㈥本案案發地點在星據點KTV地下1樓161包廂旁之男廁所，廁所
内不可能安裝監視器，故檢驗A男所言是否為真即為最重要之議題。然A男所言與案發地點之格局配置矛盾，已如前述，是有必要針對A男測謊，進一步檢驗A男說詞之真實性等語。
三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；此所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件。另所謂「輕於原判決所認罪名之判決」者，所稱「罪名」，與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，係指與原判決所認罪名比較，係相異且法定刑較輕之罪名而言。同一罪名之有無刑罰加減之原因，如自首、未遂犯、累犯等刑之加減，僅影響科刑範圍，但罪質不變，至於宣告刑之輕重，乃量刑問題，均非屬前揭法條所指罪名範圍，自不得據以再審（最高法院109年度台抗字第1099號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本件業經通知聲請人到場，並聽取檢察官、聲請人及其代理
人陳致宇律師（嗣終止委任）之意見（見本院卷第65至67頁），合先敘明。
㈡原確定判決依憑聲請人之供述、證人A男、邱○○、張○○、伍○
均之證述、監視器錄影畫面翻拍照片、第一審勘驗星聚點監視器錄影畫面之勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷取圖片、亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗證同意書、證物採集單及A男警詢筆錄、內政部警政署刑事警察局108年12月9日刑生字第1080097034號鑑定書、聲請人與A男案發後之通訊軟體LINE對話紀錄等證據資料，認定聲請人與A男素不相識，於108年8月29日上午5時許，二人均在臺北市○○區○○路00號之星聚點KTV地下1樓161包廂內參加朋友聚會，在場人一同飲酒唱歌。迨於同日上午7時59分許，聲請人見A男步出包廂前往廁所，便尾隨A男前往廁所，適A男如廁時未鎖門，聲請人即進入A男所在之廁間，見A男當時因不勝酒力而身體倚靠牆壁，雙眼半瞇，明知A男已因酒醉而呈現暈眩、精神恍惚、反應遲鈍等與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形，乃基於乘機性交之犯意，利用A男酒醉不能抗拒之狀態，先站在A男背後伸手撫摸A男，再拉下A男穿著之長褲、內褲後，將A男轉身，而與A男面對面，旋即蹲下，以口含住A男生殖器而為口交之方式，對A男為性交得逞，嗣因聲請人抬起頭來，A男驚覺有異，始將聲請人推開，並快步離開廁所返回包廂，並在包廂內向友人邱○○求助，然因酒醉而癱軟在包廂內沙發上。嗣A男於同日上午8時41分許，經邱○○攙扶搭乘計程車離去後，去電友人張○○求助，經張○○陪同前往亞東紀念醫院驗傷並報警處理等事實，並認聲請人所為觸犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，且於理由欄內詳為說明聲請人之辯解何以不可採、所憑之依據與得心證之理由，均有逐一論述、指駁，此有原確定判決書在卷可稽，並經本院依職權調取全案電子卷證核閱屬實。原確定判決所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，參互判斷作為判決之基礎，核無任何憑空推論之情事，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無違，更無理由欠備之違法情形。
㈢聲請意旨雖援引證人伍○均、A男之證述及監視器錄影畫面等
證據，辯稱A男證述本案案發過程全不合理，顯係虛構，且A男並無酒醉而意識不清，A男在當天上午7時59分左右上完廁所回到包廂後，有對伍○均為不當撫摸及騷擾行為，經伍○均用手撥開及以言詞阻止後才停止侵害，又A男在上午8時28分上廁所時有碰到伍○均，並未向伍○均述說被侵害，當天在離開星據點KTV前，A男均未向其他人稱其有被聲請人侵害之事，再A男在第一、二次要上廁所時，上完廁所回到包廂，及離開星據點KTV時，均可自行走路，神情穩定，顯非受侵害之情況，A男體型高壯，聲請人矮小體弱，二人體型懸殊，聲請人又如何侵害A男，本案應係A男侵害聲請人在先，原確定判決對於A男是否在酒意下將聲請人拉進廁所為A男口交一事未予查明，原確定判決有漏未調查證據、判決理由矛盾及不備、判決不適用法則之違背法令情事等語。
⒈惟聲請意旨前開所指各項證據，均係於原確定判決確定前已
經存在卷內之證據，業經本院依職權調取全案電子卷證查明。且聲請意旨所陳前述內容，業經聲請人及辯護人於原確定判決審理中以上情置辯，經原確定判決於判決理由中敘明「被告於偵查、原審及本院審理時均辯稱：當時A男意識清醒，沒有酒醉云云。然稽之被告前於警詢中自陳：當時A男精神狀況很差，走路走不穩等語（見偵查卷第8頁），被告前後所述已有不一致，衡情被告於第一時間面對於警員詢問，應較無思索利害關係以掩飾實情之餘裕，佐以被告於警詢時，尚有律師在場陪同（見偵查卷第12頁），是其於警詢時之陳述，自具有相當之憑信性。且A男於案發時確實因酒醉而呈現暈眩、精神恍惚、反應遲鈍等情，業據本院認定如前，足見被告所辯，與事實不符，顯屬事後卸責之詞，不足採信。至證人即被告之友人伍○均雖於原審審理時證稱：A男在包廂內的意識是正常的云云，然其亦證稱：A男上完廁所，從廁所返回包廂時是『倒』在我左側，『他一瞬間就倒下來，倒在我的腿上』等情（見原審卷第133頁），此部分要與A男於原審審理時證稱：我遭被告口交，返回包廂後，我因為酒意上來，所以我整個人是癱軟在包廂的座位上乙情相符（見原審卷第193頁），而伍○均雖於原審審理時證稱：A男應是故意倒在我身上藉機毛手毛腳等語（見原審卷第136頁），惟此部分僅係其個人主觀意見，尚難以此而為有利被告之認定」（見原確定判決第9至10頁)、「被告又辯稱：是A男自己把門打開，把我拉進廁所並自行脫下褲子，接著把我的頭壓住要我幫他口交云云。然觀之上開監視器錄影畫面，未見A男有強拉被告之情形，此有上開勘驗筆錄及附件在卷可參（見原審卷第75、76、87至89頁）。且參以前開在A男頸部所採集之棉棒檢體，檢出被告之DNA乙情，業如前述，苟若係A男強壓被告的頭並要求其口交，則A男脖子何以會檢出被告之DNA？復觀之被告與A男案發後之通訊軟體LINE對話紀錄（見偵查卷第35頁，內容詳如判決附表四所示），可徵被告並未正面回應A男所質情節，亦未主張係遭A男強迫而為口交，凡此攸關被告自身涉及刑事妨害性自主犯行之存否，被告卻隻字未提。故被告上開所辯，難認屬實，要無可採」（見原確定判決第10頁）、「辯護人雖辯護以：A男回到包廂後並未向其他人講他遭被告侵害，足以證明A男沒有受到侵害云云，並聲請傳喚邱○○到庭作證，待證事實為A男當天並未對同在包箱內之人表示有被侵害之情。惟經邱○○於本院審理時到庭作證，明確證稱A男於案發當天上完廁所後返回包廂內，面有難色的向其表示有狀況，2、3天後有向其表示當天在星聚點發生的事情等語，已如前述，足見A男於案發後確實有向友人求助之情甚明。況妨害性自主犯罪之被害人，於遭侵害之過程反應不一而足，被害人與加害人間之關係如何、當時之情境（例如：被害人所面對之加害人體型、權利或對情境掌控優勢等）、被害人之個性、被害人對於被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境如何，均會影響被害人當下之反應，要非所有妨害性自主犯罪之被害人均會大聲喊叫、求援。而A男與被告當日為初次見面，卻突遭被告闖進廁所對其口交，A男或因羞憤、或因畏懼當下立即呼救並與被告爭執後，將使自己陷入難堪之處境，故而僅向友人表示有狀況，但面有難色，未能具體說明，然此情無悖於事理。尤其A男與被告僅為初識，並無故舊恩怨，A男並無構陷被告入罪之動機，且A男於離開星聚點後，即去電熟識之張○○陳述案發經過，並於案發翌日前往警局報案、驗傷並製作筆錄，此均如前述，因此尚難以A男未當場積極呼救、求援，即推論A男未遭被告性侵害」等語（見原確定判決第10至11頁），已詳細說明證據取捨與聲請人犯罪事實認定之依據，聲請人就原確定判決依職權所為調查證據結果而為之認定再予指摘，核均與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之法定再審規定要件不符。
⒉況證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院之職權，刑事案
件經有罪判決確定後，若係指摘原確定判決有證據取捨不當（包括對於證據能力及證明力之爭執）、採證認事違背經驗、論理或相關證據法則，或有證據調查未盡等審判違背法令事項，因係屬於原確定判決適用法則有無違誤之問題，而非屬於原確定判決認定事實有無錯誤之範疇，自無從認為已符合法律就聲請再審限定在必須發現新事實或新證據之規定（最高法院110年度台抗字第1824號裁定意旨參照）。聲請意旨指摘原確定判決判決理由不備或矛盾、不適用法則、應調查證據未予調查等審判違背法令事項，此部分屬於原確定判決適用法則有無違誤之問題，不屬事實認定之範圍。
㈣再刑事訴訟法第429條之3規定聲請再審得同時釋明其事由聲
請調查證據，乃指依該證據之內容形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為符合所聲請再審之事由，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。倘從形式上觀之，已難認符合所聲請再審之事由，縱屬一般人甚難取得之證據，亦非該條項所規定應為調查之證據。此與於刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，且法院除有同法第163條之2第2項各款所示情形外，皆應予調查之境況，截然不同（最高法院110年度台抗字第1069號裁定意旨參照）。查聲請人固聲請對A男進行測謊、實際勘驗本案事發地點等節，惟依刑事訴訟法第429條之3規定之立法意旨，法院於再審程序調查之證據，仍需以該項證據關於受判決人利益有重大關係之事項，且有足以影響原確定判決之情事，始有依聲請或依職權調查證據之必要。本件聲請意旨所陳各情，無非就原確定判決已審酌調查事項再為爭執，不足以影響原確定判決之認定，是以，聲請人上開聲請，自無調查之必要，亦非屬刑事訴訟法第429條之3第1項第1項所定法院應調查之證據，附此說明。
㈤至聲請人固主張其幼時曾發高燒不退，致智力發展受限等語
，然依聲請人提出之診斷證明書資料，其中108年9月30日中國醫藥大學兒童醫院診斷證明書病名欄記載「適應障礙合併憂鬱」，醫師囑言欄記載「病人因上述狀況，出現心情低落，負面思考，需追蹤治療，宜休養一個月為宜」（見本院卷第77頁）、108年12月24日忘憂森林身心診所診斷證明書診斷欄記載「適應性障礙與憂鬱焦慮情緒」，醫囑欄記載「個案因生活事件壓力，產生焦慮與憂慮情緒，於民國108年10月15日開始來診，並於10月28日、11月5日、11月19日回診，宜持續追蹤治療」（見本院卷第79頁），衛生福利部臺中醫院111年6月2日及18日診斷證明書記載病名「有混合焦慮及憂鬱情緒的適應障礙症」（見本院卷第81、85頁），是聲請人並未提出任何醫療證據證明其有智能障礙情形，且由聲請人於警詢、偵查及法院審理時之問答狀況以觀，聲請人均能具體清楚描述當時情形，針對問題回答及答辯，此有聲請人歷次筆錄可稽（見偵查卷第7至12、87至92頁、第一審卷第52至54、72至73、204至205頁、第二審卷第90至91頁），佐以聲請人事後面對A男以通訊軟體LINE質問案發情事，覆以：「請問你有沒有對我朋友做什麼請問你有驗DNA請問你有證據監視畫面嗎請問你知道我的名字地址電話」、「還有我沒有強行拖褲！再來你意識不清的狀態檢察官要怎麼採信？」、「再來以性騷擾案例你昨天碰我女生朋友襲胸咬肚子有經過別人同意嗎？」等語，有聲請人與A男之通訊軟體LINE對話記錄為憑（見偵查卷第35頁），可徵聲請人並非對外界事務缺乏認知理解及判斷能力，不足以動搖原確定判決就主觀構成要件之認定，聲請意旨所指上情不足以影響原確定判決就聲請人犯行所為之論罪科刑，聲請人於行為時並無刑法第19條第1項所定欠缺意識能力或控制能力之情形，核無依請求為其實施精神鑑定之必要；至聲請意旨另以上情為由，主張應適用刑法第19條第2項、第59條規定之部分，因未涉及罪名變更或法定免除其刑，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件不合，自不得據以聲請再審。
㈥綜上所述，本件聲請人據以聲請再審所提之理由，或因所提
出之新證據、新事實，不論單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均無法產生合理之懷疑，亦不足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，而使聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決；或係就原確定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，並已經詳為說明審酌之事項，再重為爭執其內容，或係要屬原確定判決之審判有無違背法令之範疇，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定再審之要件不相符，是以聲請人所提再審之聲請為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國111年7月26日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官程欣怡中華民國111年7月27日