裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1830號刑事判決
裁判日期：民國111年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1830號上訴人即被告 徐英凱 選任辯護人 許峻銘 律師(法律扶助律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第430號，中華民國111年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第6364號、第37347號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告徐英凱犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（2罪），各判處有期徒刑3年10月，定應執行有期徒刑4年3月，並諭知未扣案之販賣毒品所得新臺幣（下同）12000元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，除補充被告於本院之自白為證據外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨及辯護意旨略以：
㈠、被告於民國108年8月7日至8月10日及同年9月12日二時間之交易毒品應為繼續犯而屬一行為。
㈡、被告販賣金額及數量尚難謂影響社會層面甚廣，且係 黃宸彥 主動詢問被告，並非被告主動兜售。又被告於警詢、偵查及歷次審判中均坦承犯行，深具悔意，請依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第57條之規定從輕量刑。
㈢、被告因生長環境及家庭因素而染上毒品，請考量被告原生家庭教育機能失調，依刑法第59條減輕其刑。
三、經查：
㈠、辯護人雖為被告辯稱被告之行為僅構成一行為，惟依證人黃宸彥於偵查所述，其係於108年8月7日及同年9月12日分別向向被告買甲基安非他命，且證人黃宸彥於偵查證稱其於108年9月11日跟被告講要購買毒品，有說之前已經給被告7、8千元的事情等情（偵字第6364號卷第187、230頁）。參以依卷附證人黃宸彥手機內與被告對話之通訊軟體翻拍照片顯示：⑴證人黃宸彥於108年8月7日下午5時33分以LINE通訊軟體聯繫被告稱：「8個看你給我多少」，被告則於同日下午5時59分回：「直接來」、「找我」（偵字第37347號卷第105頁），之後被告傳送帳戶存褶相片，證人黃宸彥於翌日（108年8月8日）凌晨4時21分許告知被告已轉帳（偵字第37347號卷第106至107頁），此並有證人黃宸彥配偶 張曉婷 中華郵政帳戶之交易明細可佐（偵字第6364號卷第111頁），可見該次交易已經完成。⑵嗣證人黃宸彥於8月8日上午再問被告：
「有別批嗎」，被告回：「有」，兩人並繼續討論毒品之問題（偵字第37347號卷第107至108頁）。之後於108年9月11日，證人黃宸彥對被告稱：「給你7還8了」，並問被告：「有幾種（指毒品）」，被告回：「目前一」「種」；於108年9月12日證人黃宸彥對被告稱：「兄弟你裝5給我」、「我老婆快到了」（偵字第37347號卷第121至124頁），此對話內容核與證人黃宸彥前揭所述相符，亦有前揭張曉婷中華郵政帳戶之交易明細可佐（偵字第6364號卷第111、153頁），可見證人黃宸彥係於108年8月7日向被告購買毒品後，另外於108年9月12日再向被告購買毒品。至證人黃宸彥付款之時間雖然相近，惟並無礙被告係分別起意販賣毒品。綜上所述，被告前後2次販賣第二級毒品犯意各別，且時間相距已逾1月，顯非基於接續犯意為之，辯護人辯稱應為繼續犯（按應係接續犯）而屬一行為，並非可採。
㈡、被告坦承犯行部分，原審業已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，故被告上訴請求依上開規定減輕其刑為無理由。
㈢、查被告所犯之罪，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，可量處之最低刑度已大幅減輕而無情輕法重之憾。又被告除本案外，另因販賣第二級毒品未遂及販賣第二級毒品案件，經原審法院以109年度訴字第698、920、767號分別判處有期徒刑2年8月（犯罪時間為109年3月3日）、3年6月（犯罪時間為108年8月23日），再經本院以110年度上訴字第1783號判決駁回上訴在案，有本院前揭判決及被告前案紀錄表可佐，可見被告不知警愓，一再犯案，本案販賣第二級毒品犯行，客觀上實難認有顯可憫恕之特別情狀。況且毒品於國內流通之泛濫，對社會危害甚深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，而被告本案販賣第二級毒品之金額非低，要難認被告之犯罪情狀在客觀上有足以引起一般同情之事由存在而達顯可憫恕之程度。是本案客觀上並無情輕法重或顯可憫恕之特別情狀，自無再依刑法第59條規定減刑之必要。
㈣、末按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查原審已斟酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，因圖一己私人經濟利益，任意販賣第二級毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，兼衡其個人之品行、生活情況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等刑法第57條所列情狀為被告量刑之基礎予以量刑，分別量處有期徒刑3年10月，並考量被告所犯各罪之時間接近、罪質相同，行為態樣、動機均相同，責任非難重複性高，就被告所犯上開各罪定應執行有期徒刑4年3月，已屬從中低度量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難認有上訴所稱量刑失當或過重之情形。
四、綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國111年7月26日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官古瑞君法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江珮菱中華民國111年7月28日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第430號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告徐英凱指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6364號、109年度偵字第37347號），本院判決如下：
主文徐英凱犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑參年拾月。
應執行有期徒刑肆年參月。
未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、徐英凱明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國108年8月7日晚間6時23分許，在桃園市○○區○○○路0段0號前，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與黃宸彥，黃宸彥並於108年8月8日凌晨4時20分許、上午8時47分許及108年8月10日凌晨0時3分許，總計匯款價金新臺幣（下同）1萬2,000元至徐英凱所持有使用張曉婷所有之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶以清償本次購毒貨款及預付下次購毒價款。徐英凱另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於108年9月12日凌晨0時48分許，在桃園市○○區○○○路0段000號前，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與黃宸彥（黃宸彥委由不知情之 賴毓琪 前往領取）。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及自動簽分偵辦後起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告徐英凱及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告徐英凱係以總計1萬2,000元之價格，於事實欄所載之時
間、地點，分別販賣2包重量不詳之甲基安非他命與證人黃宸彥之事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（詳見109年度偵字第6364號卷第115至118頁、第267至268頁、109年度偵字第1582號卷第33頁至34頁、109年度偵字第37347號卷第79至81頁、本院訴字卷第89至92頁、第101至105頁、第143頁），核與證人即購毒者黃宸彥於警詢及偵訊之證述情節相吻（詳見108年度他字第8319號卷第9至15頁、第57至58頁、109年度偵字第37347號卷第79至81頁、109年度偵字第6364號卷第15至18頁、第149頁、第187至188頁、第229至231頁），復有黃宸彥向被告購買毒品犯罪時地一覽表、黃宸彥與上游毒品來源通訊軟體談話內容、桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所109年2月5日職務報告、中華郵政股份有限公司桃園郵局109年4月22日桃營字第1091800289號函、張曉婷中華郵政帳號00000000000000交易明細、黃宸彥手機內通訊軟體翻拍照片、中華郵政股份有限公司桃園郵局109年07月29日桃營字第1090001272號函暨帳戶00000000000000交易明細黃宸彥手機內通訊軟體翻拍照片等件存卷可考（詳見109年度偵字第6364號卷第19頁、第23頁、第39至55頁、第103至111頁、第121至138頁、第153至161頁、第173至184頁、第203至225頁、第241至263頁、109年度偵字第37347號卷第103至127頁），足徵上開被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而堪予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院準備程序時供稱：這兩次販賣伊可以獲利大約3,000元等語（詳見本院訴字卷第103頁），應認被告就本件各次販賣毒品之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，俱應依法論科。
二、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：
「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制
之第二級毒品，依法不得非法持有及販賣。是核被告所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告各次意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與事後販賣第二級毒品之行為，有法條競合關係，不另論罪。
㈡被告所犯上開販賣第二級毒品共2次之犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑法第47條第1項規定之適用：
⒈依108年2月22日公佈之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第
47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
⒉查被告前因施用毒品案件，經本院以108年度壢簡字第3號判
處有期徒刑2月確定，入監後於108年6月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院審酌被告於前案已因違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑，又再犯相同罪質之罪，且變本加厲為販賣毒品之行徑，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院認被告對刑罰反應力薄弱，而各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。經查，被告就上開各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者。經查，被告於警詢及偵訊時均供稱：伊是向 楊可健 購買毒品咖啡包等語，經本院函詢檢警有無因被告之供述而查獲毒品來源，桃園市政府警察局桃園分局函覆稱： 徐嫌 於警詢筆錄中對於毒品來源指稱為楊可健，僅提供名字無其他任何資料，對於交易細節也無提供，故職後續無法査緝上游等語；臺灣桃園地方檢察署則函覆以：本署未因被告徐英凱之供述而查獲上游等語，有臺灣桃園地方檢察署110年9月8日桃檢俊署109偵6364字第1109087257號函、桃園市政府警察局桃園分局110年4月29日桃警分刑字第1100026195號函暨職務報告在卷可按（詳見本院訴字卷第45至47頁、第95頁），是被告就本件各次犯行，並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈥被告所犯本件各次販賣毒品犯行，因有上開刑之加重、減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。
㈦再按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可
憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。經查，本案就被告上開販賣第二級毒品，既已適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其最低度刑已大幅降低，減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，且被告前因施用毒品遭本院論罪科刑，猶變本加厲再犯販賣毒品之重典，難認被告於行為時，有何客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，自無刑法第59條規定之適用。
㈧爰以行為人之責任為基礎，爰審酌毒品對社會秩序及國民健
康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，應嚴加非難，實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，因圖一己私人經濟利益，任意販賣第二級毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，兼衡其個人之品行、生活情況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量被告所犯附表所示各罪之時間接近、罪質相同，行為態樣、動機均相同，責任非難重複性高，故就被告所犯上開各罪定其應執行之刑。
四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就本件兩次販賣第二級毒品之犯行所收取毒品價金合計為1萬2,000元，業據被告於本院準備程序中坦認在卷（詳見本院訴字卷第102至103頁），自屬其本案販賣毒品犯行之犯罪利得，而上開不法所得未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務。
中華民國111年1月7日
刑事第十七庭審判長法官張明道
法官徐雍甯法官李思緯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官薛福山中華民國111年1月10日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。