臺灣高等法院88年度上更(一)字第733號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年上更(一)字第733號刑事判決

裁判日期：民國89年01月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十八年度上更(一)字第七三三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳茂春 右上訴人，因肅清煙毒條例案件，不服台灣板橋地方法院八十六年度訴字第一八六八號，中華民國八十六年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第九四三三號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣毒品暨執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。扣案之毒品海洛因貳小包(驗餘共淨重０．一八公克)沒收銷燬之；塑膠袋肆枚，沒收。販賣毒品所得新台幣壹萬叁仟伍佰元，沒收。
事實
一、甲○○於民國八十年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三年二月，於八十三年七月十日假釋期滿執行完畢；猶不知悔改。復意圖營利，基於概括之犯意，自八十五年十二月間起至八十六年四月二十五日止，以000000000行動電話及000000000之呼叫器為聯絡之工具，將其向綽號「阿富」之不詳姓名男子購得之毒品海洛因抽取部分供自己施用，或取出部分後，再以每次新台幣(下同)一千五百元、二千元或一萬元之價格，連續三次在台北縣中和市○○○○○道附近，販賣予乙○○(起訴書誤為 林家正 ）牟利。後乙○○經警授意聯絡甲○○購買安非他命二千元，約定於八十六年四月二十五日十四時許，在台北縣中和市○○路與中正路口交易，甲○○攜帶毒品海洛因至上址，尚未完成交易，即為警查獲，並扣得其所有供販賣用之毒品海洛因二小包(淨重零點一八公克）、海洛因分裝用之塑膠袋四枚。
二、案經台北市政府警察局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：其係與乙○○合資一起去買海洛因後分配各自施用，並無販賣犯行云云。
二、然查：㈠上訴人即被告甲○○右揭犯罪事實，即如何於右揭時地三次販賣毒品海洛因予乙
○○牟利，以及如何經警經由乙○○聯絡，誘出上訴人後於上開時地逮捕上訴人並查扣毒品海洛因及分裝用塑膠袋等情，業據證人乙○○證述綦詳(見偵查卷第三十三頁、第三十七頁反面、第四十三頁反面、原審卷四十、四十一頁，本院八十九年一月三日訊問筆錄）。上訴人即被告甲○○於偵查中也坦承：「我每次有時會抽一些起來打，假如有轉賣與他們即先抽一點起來打」（見偵查第四十三頁反面及第四十四頁)等語。足證上訴人與乙○○交易，每次均有獲利。又上訴人自承其與乙○○係朋友關係，並無怨隙，衡情乙○○所言應無誣陷之理，且所述與事實相符，其證言自有證據能力。
㈡上訴人即被告為警當場查獲，並扣得白色粉末二小包，經將該二小包白色粉末，
送鑑驗結果，確係毒品海洛因無訛，淨重零點一八公克，有法務部調查局八十六年五月二十三日()陸字第八六二三七五一七號檢驗通知書在卷可稽（見偵查卷第五十一頁）；復有為警當場在被告處查獲供販賣海洛因分裝用之塑膠袋四枚扣案可證。又扣案之毒品海洛因二小包係經上訴人親自封緘簽名捺印，雖移送書記載毛重約０．三公克，係警方當時磅秤未歸零造成誤差所致，此經台北市政府警察局以八七．七．廿四北市警刑五字第八七二五九五五００號函說明甚詳，有該函附本院卷可稽，該證物並無不符。
㈢綜上所述，被告即上訴人甲○○所辯，顯係卸責飾詞，不足採信。其事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。
三、核上訴人即被告所為，係犯行為時肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。其多次販賣毒品海洛因之行為，時間緊接，方法相同，且犯同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，至於最後一次經警教唆誘捕上訴人，乙○○並無購買毒品之真意，且尚未完成交易，只論以販賣未遂罪，被告多次犯行，應依連續犯論以販賣毒品既遂罪。其非法持有毒品海洛因之低度行為，為高度販賣毒品海洛因行為所吸收，不另論罪。上訴人有如事實欄所載之犯罪科刑及受有期徒刑執行完畢情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟販賣毒品部分之法定本刑為死刑或無期徒刑，則關於連續犯及累犯依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重其刑。又上訴人於犯罪行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日施行，依該條例第二條第二項第一款、第四條第一項販賣海洛因毒品皆在其規範之列，比較新舊法，新法新增得併科新台幣一千萬元以下罰金。則依刑法第二條第一項但書規定，自應適用有利於被告行為時舊法肅清煙毒條例。被告八十六年四月二十五日十四時許，販賣毒品海洛因予乙○○之犯行，公訴人雖漏未起訴，但與其餘起訴有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審判。
四、公訴意旨另以：甲○○另有販賣毒品予綽號「大頭」之人，因認被告甲○○涉有連續販賣毒品之罪嫌。訊之被告甲○○堅決否認有此部分犯行，而該綽號「大頭」者又無姓名、年籍、住居所，無從查證，自無從依被告於偵查中所述，有幫「大頭」之人調過海洛因一語，作為唯一證據，認定被告犯行。因公訴人認與前揭部分，有連續犯裁判上一罪關係，依法無庸另為無罪之諭知。
五、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠並無證據足以證明被告有販賣毒品海洛因予綽號「大頭」之人，已如前述，原審以被告於偵查中之自白，為唯一證據認定被告販賣毒品海洛因予綽號「大頭」之人，與法有違。㈡被告於八十六年四月二十五日十四時許販賣毒品海洛因予乙○○未遂之犯行，原審疏未審認。㈢販賣毒品犯罪所得之財物，依法應宣告沒收，原審亦疏未宣告沒收。㈣被告係販賣毒品海洛因予乙○○，原審亦誤為林家正。㈤被告犯罪後，販賣毒品海洛因之法律業經修正，原審於判決時，不及比較適用，也嫌欠洽。自屬無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院將原判決販賣毒品及執行刑部分撤銷改判。被告販賣毒品之數量微小，扣案毒品僅０．一八公克，又乏電子秤等分裝工具，販賣對象僅特定一人，交易金額為一千五百元、二千元、一萬元不等，其犯罪情節輕微，情輕法重，量處最低刑仍嫌過重，客觀上情堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，酌減其刑。同時審酌被告之品行、犯罪動機、情節、所生危害等一切情狀，乃判處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之毒品海洛因二小包淨重０．一八公克，為毒品，應沒收併銷燬之，塑膠袋四枚係供上訴人甲○○販賣毒品海洛因分裝所用之物，依法宣告沒收。被告販賣毒品所得財物一萬三千五百元，雖未扣案，但無證據證明滅失，均應宣告沒收。依從刑附隨主刑之原則，上開沒收，均應適用行為時肅清煙毒條例第十二條前段、第十三條第一項等規定為之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，行為時肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官陳時提到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十五日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官趙功恆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官常淑慧中華民國八十九年一月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文肅清煙毒條例第五條第一項販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。