裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第329號刑事判決
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第329號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告謝仁益選任辯護人張義閏律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第22716號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與 林敬智 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。另案扣押之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與林敬智（業經另案判處有期徒刑3年確定）共同基於販賣營利之犯意聯絡，謀議由林敬智與購毒者聯絡，甲○○則提供甲基安非他命供販賣，甲○○並持其所有內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話為聯絡工具。謀議既定後，於民國99年9月20日下午某時， 林韋良 向林敬智表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，於同日下午6時42分許起至同日下午7時22分許止，林敬智以其不知情之友人陳○廷（未滿18歲之少年，真實姓名年籍均詳卷）之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話為聯絡工具，與林韋良持有之門號0000000000號行動電話互為毒品甲基安非他命交易之聯繫後，旋於彰化縣員林鎮員林電影院同棟建築物內之闔家撞球館，與林韋良見面，由林韋良先將購買甲基安非他命之價金新臺幣（下同）1,000元交予林敬智，隨即於同日下午7時35分許，林敬智以其持用之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話，與甲○○持用之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話聯絡後，林敬智騎乘不詳車牌號碼機車至彰化縣員林鎮真善美KTV附近，將價金1,000元交付甲○○，甲○○則將甲基安非他命1包（重量不詳）交由林敬智送予林韋良。林敬智隨即於同日下午7時44分許，以上開電話確認林韋良仍在原處等候，遂騎乘機車返回員林電影院，將甲基安非他命
1包販賣予林韋良。嗣為警循線查獲。
二、案經臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第395號一案合議庭判決共犯林敬智本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時依職權告發由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第45、57頁背面至68頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告等人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○自白不諱（見本院卷第44頁背面、第69頁背面），核與證人即共犯林敬智另案供述及證人林韋良證述之情節相符（見臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第395號卷第33頁背面至34頁、66、68至69頁、第71頁背面至72頁、臺灣彰化地方法院100年度訴字第971號卷第96至100頁、99年少調字第438號卷第35頁背面至36頁、54頁背面至56頁、臺灣彰化地方法院檢察署100年度少偵字第10號卷第17至19、31至32頁、99北警分偵字第0000000000號卷第56至59、135至138頁），並有通訊監察譯文及譯文錄音檔勘驗筆錄等（見臺灣彰化地方法院100年度訴字第
971號卷第76至78、94至95頁）在卷可稽，堪認被告之任意性自白確與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防治條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯林敬智間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4條關於此類犯罪所設之法定最低本刑，不可謂不重。本院考量被告本件僅有1次販毒行為，且販賣毒品之數量甚微，金額不高，應係毒品交易之下游端，惡性顯然遠不如長期、大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，對於國家社會侵害之程度尚非重大，其數量、所得非鉅，與大量出售毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告涉案情節論，惡性尚非重大不赦，是即使科以最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。爰審酌被告本案販賣第二級毒品行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，販賣對象為當時甫滿18歲之林韋良，行為實屬不當，應予非難；然本案查獲者僅屬零星販賣，販賣金額及所得非鉅，販賣之對象、次數僅為證人林韋良1次，金額為1,000元，散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小；犯後坦認犯行，知所悔悟，態度尚稱良好；兼衡其犯罪之動機、手段、目的、國中畢業之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、關於沒收及不予沒收部分：
1.按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決意旨參照）；前揭規定，於共同正犯，因其犯罪所得合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收、抵償（最高法院99年度台上字第1974號、98年度台上字第4618、4962號、97年度台上字第3745號、95年度台上字第6482號判決意旨參照）。查被告因本案販賣行為而自證人林韋良取得之金錢1,000元，屬因販賣毒品所得之金錢，雖未扣案，依上開說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本何部分屬於利得，均應與共犯林敬智連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
2.次按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中一人之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收，蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共同正犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列。倘以該沒收物已因其他共同正犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合（最高法院94年度台上字第1017號、99年度台上字第1160號判決意旨參照）。被告持用以供販賣毒品聯絡之用之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM1張），為被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第69頁背面），而此行動電話業於被告所犯販賣第一、二級毒品罪之另案扣案，並經宣告沒收確定在案，有臺灣彰化地方法院99年度訴字第1620號判決及被告臺灣高等法院全國前案紀錄表等附卷為憑（見本院卷第5至8、23至31頁），然無證據足認已滅失，此部分既屬被告所有且為供犯罪使用之物，基於共犯責任共同原則，均應依同條例第19條第1項規定併予宣告沒收，且因此應沒收之物屬特定之物，無重複執行沒收之疑慮，故無諭知連帶沒收之必要（最高法院10
0年台上字第3113號判決意旨參照），又既經扣案，即無全部或一部不能沒收之虞，故無贅加「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。
3.按毒品危害防制條例第19條第1項，係採義務沒收主義，但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收（最高法院99年度台上字第6876號判決意旨參照）。查門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖屬共犯林敬智供本案販賣第二級毒品聯絡之用，惟此乃共犯林敬智友人陳○廷所有，業據共犯林敬智於另案供陳明確（見臺灣彰化地方法院100年度訴字第971號卷第40頁背面、103頁），且為陳○廷於臺灣彰化地方法院少年法庭訊問時所自承係以其爺爺名義申請，供其使用等語明確（見臺灣彰化地方法院99年度少調字第438號卷第34頁背面），此行動電話既非被告所有，依法自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。
中華民國102年7月24日
刑事第九庭審判長法官黃俊華
法官葉乃瑋法官王筆毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高平中華民國102年7月25日附錄本件論罪科刑依據法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。