最高法院109年度台非字第15號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台非字第15號刑事判決

裁判日期：民國109年02月20日

裁判案由：竊盜等罪定應執行刑

最高法院刑事判決109年度台非字第15號上訴人最高檢察署檢察總長被告 高瓏峻 上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國108年11月8日確定裁定（108年度聲字第4002號，聲請案號：臺灣桃園地方檢察署108年度執聲字第2816號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；次按定應執行刑之裁定與科刑之實體判決具有同等效力。於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定裁定提起非常上訴。又按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，更定其應執行之刑而言。若法院於裁定應執行之刑時，其中有判決尚未確定，自不得合併定其應執行之刑，否則即屬於法有違，有最高法院94年度台非字第2號刑事判決意旨可資參照。二、經查：本案被告高瓏峻前因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院分別以107年度壢原簡字第131號判決、108年度壢原簡字第15號判決判處拘役5日、10日，該兩案經原裁定併定應執行刑拘役13日，並於108年11月19日裁定確定。惟原裁定確定後，始發現其中108年度壢原簡字第15號確定判決，被告已於108年9月19日合法提出上訴，致該案判決尚未確定，有臺灣桃園地方法院108年11月20日桃院祥刑恆108壢原簡15字第1080079520號函在卷可稽。則本案原裁定既係以尚未確定之108年度壢原簡字第15號判決定應執行刑，自有裁定不適用法律之違背法令。三、案經裁定確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令
，得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；刑法第50條、第53條分別定有明文。故數罪併罰，有二裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘有裁判尚未確定者，即不合定其應執行刑之要件，其聲請於法不合，應予駁回。㈡本件原法院以被告高瓏峻所犯竊盜2罪，業經分別判決確定
為由，而於民國108年11月8日以108年度聲字第4002號裁定定其應執行之刑。惟原法院為本件裁定後，關於該裁定附表編號（下稱編號）2部分，臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）始於同年月20日以桃院祥刑恆108壢原簡15字第0000000
520號函稱：「被告於108年9月19日合法提出上訴，判決尚未確定」，請退還編號2所示案件之卷宗（該案嗣經桃園地院以108年度原簡上字第39號審理）等情，有上開判決書、被告全國刑案資料查註表及桃園地院函文在卷可稽。揆之前揭說明，編號2部分，既尚未確定，自不得合併定其應執行之刑。乃原法院不察，竟依檢察官之聲請，與被告另犯竊盜罪為定應執行刑之裁定，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。自應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中華民國109年2月20日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林海祥法官江翠萍法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月26日