裁判字號：臺灣高雄地方法院106年智簡上字第9號刑事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度智簡上字第9號上訴人即公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張勝志上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院中華民國106年9月4日106年度智簡字第25號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第27136號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張勝志犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案附表二所示仿冒商標商品精油共參瓶均沒收。
事實
一、張勝志為「肯恩美氏國際髮品資訊公司」（下稱美氏公司）之實際負責人，其明知如附表一所示商標圖樣，係「佳欣生技藥粧有限公司」（下稱佳欣公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得指定使用於如附表一所示商品之商標專用權（商標註冊審定號、專用期限、指定使用商品名稱等詳如附表一所載），現仍於專用期限內，未經佳欣公司同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用近似於註冊商標之商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞。詎張勝志竟基於行銷仿冒商標商品之犯意，於民國98年間某日，未經佳欣公司同意，擅自設計與附表一所示商標圖樣近似之「 普氏 ROSE」商標圖樣，並委由不知情之代工廠生產印有「普氏ROSE」之精油600瓶。張勝志再於103年9月15日、10月1日、11月19日，在高雄市○○區○○○路○○○號3樓之美氏公司營業處所，分別以每瓶新臺幣（下同）300元之價格，出售印製仿冒商標圖樣「普式ROSE」之藍藻精油及維E精油共24瓶予 李豐良 （所涉違反商標法等案件，另經檢察官不起訴處分確定）。嗣因消費者陳曉婷向李豐良購買附表二印有「普式ROSE」之藍藻精油及維E精油共3瓶，使用後查覺有異並報警處理，經警扣得上開精油3瓶後循線追查，始悉上情。
二、案經佳欣公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告張勝志於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見智簡上卷第59、81頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分
一、前開犯罪事實，業據被告於本院審理程序時坦承不諱（本院卷卷第58、81頁），核與證人即佳欣公司代表人 王炳鴻 （警一卷第9頁背面、警二卷第22至24頁）、被害消費者陳曉婷（警一卷第2至3頁）、露天拍賣帳號「meimei7165」賣家申請人 張以萱 （警一卷第13頁背面至14頁背面）、上開帳號實際賣家李豐良（警一卷第16至18頁、警二卷第11至16卷附偵訊筆錄、屏東地方法院檢察署104年度偵字第4065號卷第10至11頁、第12頁背面【下稱偵一卷】）於警詢、偵訊證述情節相符，並有美氏公司出貨單3張（偵一卷第11頁背面至第13頁）、露天拍賣網站網頁列印資料（警一卷第3頁背面至第7頁背面）、陳曉婷與「ㄚ美小舖」Line對話翻拍照片3張（警一卷第8頁正背面）、經濟部96年10月18日經授中字第09632926510號函（警一卷第11頁背面）、經濟部智慧財產局94年8月3日（94）智商90字第09480313950號函檢送第698062號中華民國商標註冊證（警一卷第12頁正背面）、露天拍賣帳號「meimei7165」申請人資料及電話認證等資料（警一卷第21頁背面）各1份、「POSE」商標精油照片2張（警一卷第23頁背面）、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊扣押物品清單及照片4張（警一卷第24至25背面）、經濟部智慧財產局104年3月20日（104）智商348字第1048013360號函檢送商標註冊簿2紙（警一卷第26至27頁背面）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務2紙（警卷第25至26頁）、「POSE普氏」相關網頁結果（見偵一卷第4頁背面至第5頁）、佳欣公司資料查詢（見智簡卷第8頁）等附卷，及附表二所示仿冒商標圖樣精油3瓶扣案可憑，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪。
被告自98年某日起至查獲日前，期間所為侵害商標權之犯行，顯係基於同一侵害商標權之犯意，在密接時間、地點實施，持續以相同之手段侵害同一告訴人之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會通念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，將之視為一個行為之接續施行予以評價，較為合理，應屬接續犯，論以一罪。又商標法第95條第3款雖於100年6月29日修正（並於100年7月1日施行，修正前為第81條第3款），然因被告接續犯行過程中有法律之變更，仍應依最後行為時之法律處斷，無須比較新舊法。原審係以前揭修正僅將原商標法第81條第3款移列至現行第95條第3款而無法律之修正，無須為新舊法比較，容有誤會，併此說明。被告利用不知情之代工廠生產仿冒商標商品，為間接正犯。
㈡原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，量處被告有期徒刑
4月，及諭知易科罰金之折算標準，暨沒收如附表二所示仿冒商標商品精油3瓶，及就未扣案犯罪所得7,200元予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟查：被告於本院106年12月28日準備程序前，業與告訴人達成和解，並當場賠償180,000元，此有本院106年12月28日準備程序筆錄及和解書、刑事陳報狀各1份（本院卷第56至623頁）在卷可考。被告已就仿冒精油600瓶，因每瓶以300元售出，合計可賺取180,000元部分，全數賠償返還告訴人乙情，應堪認定。又被告出售予李豐良之24瓶精油部分，係包含在上開180,000元之內，依照刑法第38條之1第5項規定，此部分犯罪所得既已實際合法發還告訴人，不予宣告沒收或追徵，是原審未及審酌被告與告訴人和解之情，沒收7,200元犯罪所得，即有未恰。檢察官以被告嚴重影響告訴人商譽、信用，且雖曾表示和解意願，卻未提出合理賠償金額，並向告訴人致歉，原審量刑過輕違反比例原則為由提起上訴，及被告以承認有原審簡易判決所認定之犯罪事實，希望與告訴人和解，刑度判輕一點為由提起上訴，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈢本院爰審酌被告基於行銷目的，將與告訴人如附表一所示
商標圖樣近似之「普氏ROSE」商標圖樣使用於同一商品，致消費者有混淆誤認之虞，並生產共600瓶精油，以每瓶價格300元對外銷售，造成告訴人商標權蒙受損失、民眾對商品價值判斷形成混淆，及其犯後於本院審理時尚知坦承犯行，並與告訴人達成和解而業已賠償，顯示其誠意等犯罪之動機、目的、手段及造成損害等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈣又查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第19頁），因一時疏失致犯本案，且於本院審理期間坦承犯行，且與告訴人均達成和解，並均已履行賠償金額完畢，告訴人同意不予追究，請求給予被告緩刑，業如前述（見本院卷第61至63頁背面），告訴人所受損害已可獲適當之賠償，可見被告犯後彌補之態度，信其經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知戒慎警惕而無再犯之虞，本院認為被告所受本案刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。
㈤按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律
」、「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項定有明文。商標法第98條：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，即配合前開施行法規定，於105年11月30日修正公布，並自同年00月00日生效，故侵害商標權之物品，自應適用新修正即現行商標法第98條規定沒收。是扣案如附表二所示仿冒商標商品精油3瓶，為侵害商標權之物品，不問屬於被告所有與否，依商標法第98條宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第95條第3款、第98條，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官朱婉綺聲請簡易判決處刑，檢察官詹美鈴提起上訴，檢察官黃淑美到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官王聖源法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年1月31日
書記官洪王俞萍附錄本案論罪科刑法條：
商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附表一：商標資料┌──────┬──────┬──────┬───────┬─────────┐│商標圖樣│商標權人│註冊審定號│專用期限│指定使用之商品類別││││││及名稱│├──────┼──────┼──────┼───────┼─────────┤│普氏POSE│佳欣生技藥粧│第00000000號│114年11月30日│第003類：││（詳如附件│有限公司├──────┼───────┤髮油││所示）││第00000000號│111年1月15日│第005類：││││││醫療用髮油│└──────┴──────┴──────┴───────┴─────────┘附表二：扣案仿冒商標商品┌──────────┬──┐│扣案商品名稱│數量│├──────────┼──┤│仿冒附表一所示商標圖│3瓶││樣之精油││└──────────┴──┘