裁判字號：臺北高等行政法院102年訴字第1876號判決
裁判日期：民國103年04月17日
裁判案由：就業服務法
臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1876號103年4月3日辯論終結原告 黃瓊良 送達被告臺北市政府代表人 郝龍斌 （市長）住同訴訟代理人 游若喬 上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國102年8月29日勞訴字第1020063132號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國102年1月16日向臺北市政府勞動局（原為臺北市政府勞工局，自102年1月1日起更名為臺北市政府勞動局，下稱被告勞動局）提起申訴。略謂其於101年7月16日至櫻花戀養生館應徵晚班櫃檯職務，同年7月18日到職工作，到職4日第三人 陳運港 即實際老闆表示養生館的櫃檯人員年齡都在30歲以下，以原告年紀超過30歲為由終止合約，涉及年齡歧視。案經被告調查，提經102年3月21日臺北市就業歧視評議委員會第79次會議評議審定：「就業歧視（年齡歧視）不成立。」被告以102年4月11日府勞就字第10230641000號處分（即原處分）認定就業（年齡）歧視不成立。原告不服，於102年4月30日再向行政院勞工委員會（下稱勞委會）提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠原告於101年7月16日應徵櫻花戀養生館晚班櫃台，同年月
18日到職，4日後新來一位23歲原住民應徵代班櫃台，實際老闆陳運港突然以原告年齡超過30歲為由不適合，當場非法解職。查系爭養生館應徵啟事上並無記有須兼職腳底按摩師等工作內容，原處分理由三所謂：「本件查：（一）有關兩造雙方對於晚班櫃台職缺之工作內容與認知不同一節云云……」要無可採，蓋訂定勞動契約時，並未有年齡限制，但待有其他新應徵者且年齡較輕者時，原告年齡即成為其歧視並當場解職原因在先，而經陳運港事後辯稱須兼職按摩師父在後。陳運港辯稱現有美容師有4位皆超過年齡40歲以上，惟這些人員皆是美容師並未兼職櫃台，故與事實不符。此外，主管單位是否檢查工作時間是否符合勞動基準法（下稱勞基法）？是否需給付加班費？又櫻花戀養生館102年3月12日提供之櫃台兼師父人員清冊，上列人員始於何時？至何時止？原處分暨訴願決定俱未詳為調查及說明。
㈡原告於於101年9月20日向被告申訴就業年齡歧視，被告於
101年10月17日通知資方前往陳述意見卻未通知原告，因原告另向被告申請恢復工作權，被告於101年12月份通知原告前往協調，原告發現協調書調解委員記載「涉及年齡歧視部分應由性別工作平等委員會評議後認定」，原告才打電話去被告處詢問，始知勞資協調跟就業歧視二者不同，原告認為就業年齡歧視被告101年10月17日不應只通知資方。
㈢原處分理由三、本件查：「（二）已離職人員流動率過高云
云……」，全部為蓄意虛偽意思表示。保留員工資料係勞基法第7條規定，被告勞工局勞動檢查處（下稱勞檢處)為何並無此缺失回復及勞動局裁罰紀錄？又人證是有偽證罪的，被告提供之資料並未經人證具結證明，無證據力可言。被告勞動局不僅未作為，還蓄意殘害於原告告勞工權益，蓄意包庇 陳運財 就業年齡歧視，蓄意延宕原告權益2個月不作為。
㈣被告於訴願階段提出答辯意旨略謂：「二、本案之申訴調查
至行政處分之作成，當以訴願人檢具臺北市就業歧視申訴書向該局提起就業歧視申訴時，為本申訴案之受理時點、召開就業評議委員會並作出行政處分為案件調查之終點，故與訴願人前開所提及101年12月13日因檢舉情事函請被申訴人申訴意見、召開勞資爭議調解會之時間點、確認原住民是否在職等情事並無相涉，亦不得作為該案審查之判斷依據。三、若訴願人認為被申訴人之陳述內容皆為虛偽意思表示，訴願人除應釋明前揭虛偽意思表示情事外，亦應提具舉證責任以佐證被申訴人所言確為不實等語。」要這樣的公權力是幹嘛用的？專門蓄意包庇偏袒資方，惡意濫用公權力再次欺負弱勢勞方？事先切割問題點，蓄意規避政府公權力的不作為？勞檢處怎不知資方沒有勞工資料可供勞動檢查？勞資雙方訂定之勞動契約為何？怎不見被告勞檢處積極勞檢查核？㈤訴願決定書第5頁倒數第4行，表示錄用後願意教授工作內
容云云，根本是委員會蓄意模糊工作內容之包庇，是欺騙沒經驗者之言詞，啥需要學習？洗毛巾？摺疊毛巾？打掃？為何櫃檯會計須兼職按摩師，應徵啟事是未明示或不敢明示？需事後再告知？這種勞動契約只有台灣這種BUMBLER之輩之委員不需查察，雙方不需對證就可以由委員會自由心證得出結論，既然可以臨時編造102年3月12日出具之櫃台兼師父人員清冊，那還要勞基法第7、79條幹嘛等語。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷；被告應依原告101年9月20日就業歧視申訴事件依法作成行政處分。
三、被告則以：㈠有關原告所提被告蓄意延宕原告權益2個月不作為還答辯切
割問題云云，查被告勞動局前以102年1月4日北市勞就字第10141329500號函回復原告於101年9月20日、10月15日檢舉櫻花戀養生館等涉嫌違反就業服務法年齡歧視一節，被告勞動局於101年10月15日收受被告勞檢處，函轉原告來信之檢舉內容，於101年10月17日已函請被申訴人就限制年齡一節陳述意見，然經查回復之結果，並無就業歧視之具體事證。故為落實就業平等，已就該次事件發函予該等事業單位進行行政指導，並要求加強對所屬人員進行防治就業歧視暨性別平權之教育訓練與宣導。針對勞動檢查處101年12月6日函轉原告針對櫻花戀養生館等其他事業單位之勞資爭議欲申請回復工作權一案，該局再於101年12月13日函請前揭事業單位陳述意見，並提供原告臺北市政府勞資爭議調解申請書乙紙。原告後於101年12月26日向被告勞動局就與人櫻花戀養生館間之工作權爭議提起勞資爭議調解，並於102年1月16日提起就業歧視申訴（可閱覽卷第9頁）㈡再查就業歧視之認定，係依據就業服務法暨施行細則及臺北
市就業歧視評議委員會設置要點規定，本案之申訴調查至原處分之作成，當以原告檢具臺北市政府就業歧視申訴書向被告勞動局提起就業歧視申訴時，為申訴案之受理始點、召開就業歧視評議委員會並做出原處分為案件調查之終點。且與該局函請被申訴人陳述意見、召開勞資爭議調解會之時間點、是否進行勞動檢查暨檢查結果等情事並無相涉，尚不得做為該案審查之判斷依據，而逕認被告延宕其權益且答辯切割問題。
㈢本件事實上，兩造雙方對於晚班櫃檯職缺之工作內容與認知
不同，惟針對原告表示陳運港以櫻花戀養生館等所進用的櫃檯人員年齡都在30歲以下、以及先前進來工作的櫃檯人員年齡都是在30歲以下一節：查被櫻花戀養生館102年3月12日補充資料暨說明（不可閱卷第8頁，人員清冊）表示：「因本行業人員流動率高，已離職之外籍人士資料無法取得，故該人員清冊係以目前現職人員與部分已離職人員之名單為佐證提供。」查目前在職之櫻花戀養生館之櫃檯（兼師傅）人員 楊君 之年齡為40歲、 林君 之年齡為41歲；長春路養生館目前在職之之櫃檯（兼師傅）人員 蔡君 之年齡為33歲，皆為超過30歲者任職。而有關櫻花戀養生館先前進來工作的櫃檯人員年齡都是在30歲以下部分，櫻花戀養生館前揭說明表示因人員異動頻繁，故櫻花戀部分已無法確認，而常春路養生館部分尚有一位100年3月份到職之33歲可為確認，此皆與原告所述並不相符。另檢視該人員清冊，櫻花戀美容館之現職櫃檯(兼師傅)人員楊君（年齡為40歲）與林君（年齡為41歲）係於101年9月與10月到職，即櫻花戀養生館於101年
7月間與原告終止合約後，櫻花戀養生館所進用之櫃檯(兼師傅)人員亦有超過30歲者，甚至原告離職後仍進用年齡達40歲而擔任櫃檯(兼師傅)之人員，難謂櫻花戀養生館係因年齡因素而對原告涉有不利處分，甚或涉及終止合約情事。倘若原告主張陳運港所陳述內容皆為虛偽意思表示，除應釋明虛偽意思表示情事外亦應提具舉證資料以佐證櫻花戀養生館即陳運財所言確為不實。然原告並未就其主張提出證據以作為主張事實之證明，自不能逕認其主張之事實為真實，而採認陳運港所佐證非屬事實。
㈣針對原告所指訴願決定書所載「並表示錄用後願意教授工作
內容」云云，根本為委員會蓄意模糊工作內容之包庇之詞與「然並無櫃台兼會計之記載、訴願人所主張晚班櫃台兼會計之工作內容並不相符」云云，顯見訴願審議委員會如此不具邏輯之判斷與一節：查原告102年2月4日訪談紀錄表示，「【問：請描述您所申訴事項（年齡歧視）的事情發生經過？】答：…洽談中，原告向陳運港表示原告不具備美容按摩養生館行業的工作經驗，老闆回應原告若有錄取的話，有人可以教導工作內容，也可以去長春路221號的美容養生會館實習。」(可閱覽卷第11頁，證四)此願意教授原告工作內容情事，乃係原告於102年2月4日至該局訪談所陳述，當日訪談紀錄係由原告修正訪談陳述內容後，經原告本人核對訪談紀錄確認無訛，始簽名捺印，可證並非行政院勞工委員會訴願審議委員會蓄意模糊原告之工作內容。另有關訴願決定書所載「然並無櫃檯兼會計之記載，與訴願人所主張晚班櫃檯兼會計之工作內容並不相符」一節：查原告於中華民國勞資關係服務協會102年1月10日勞資爭議調解紀錄勞方主張表示：「原告於101年7月8日到職，擔任『夜班會計人員』…」(可閱覽卷第19頁，證七)、102年1月16日臺北市政府就業歧視申訴書所載擔任職務為『晚班會計』(可閱覽卷第9頁，證三)、於102年2月4日訪談紀錄則表示，「【問：請問您何時到職?擔任何職?請問工作內容為何？】答：原告是101年7月18日到職，到職擔任『晚班櫃檯』，工作內容大致為櫃檯結帳工作，包含打掃環境、清洗、烘乾及摺疊毛巾事項」(可閱覽卷第11頁，證四)，故原告其主張之職缺名稱除晚班櫃檯人員外，亦包括晚班會計人員，故晚班櫃檯抑或兼任會計人員一詞並非行政院勞工委員會訴願審議委員會憑空、不具邏輯所想像而來，而係原告其提供之資料即有此陳述為憑據。
㈤有關原告所提被告勞動局長 陳業鑫 也是臺北市就業歧視委員
會委員，球員兼裁判，公正性為何一節，查被告勞動局局長擔任就業歧視評議委員會之委員，乃係依據就業服務法施行細則第2條規定授權之「相關政府機關」代表及臺北市就業歧視評議委員會設置要點第2點規定之「勞動局代表一人」及同設置要點第5點規定之「執行秘書」，被告勞動局局長透過勞政法令與實務經驗之提供以協助就業歧視評議委員會議召開事宜與運作執行，另該會議決議乃經出席委員之全體決議通過，過程並無不公情事，亦無偏頗原處分之落成決議，過程均依法行政等情。
㈥有關原告表示當初檢具勞檢處申請為保密申請，答辯書卻載
，詳見可供閱覽補充卷證文字，視保密為廢物一節，查行政程序法第46條規定及明定：「『當事人』或『利害關係人』得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。…」即當事人及利害關係人才可提出此主張，並非所有與本案無關人等即可無限制閱覽本案相關卷宗。且本案正於爭訟期間，原處分機關謹依行政程序法進行卷證資料之提供，並非將原告所檢具之資料逕視為無保密之必要。
㈦而有關被告訴代表示櫃台兼師傅人員清冊係經理拿過去，經
理姓名為何？哪家店經理？遮隱名字部分係指經理人？還是清冊？啥時有經理？店長變經理？哪家店經理，請臺北市政府提供一節，有關被告訴代於103年2月10日準備程序庭所陳述檢送櫃台兼師傅人員清冊者並非被申訴人即沈○喜所僱用之人員，而係陳○港所僱用之人員a君，當時本由 陳君 補件，但因陳君住院，而由a君進行系爭案之補件與後續案情之相關回復(沈君委任a君之委任書詳如不可供閱覽卷宗，頁10)，因a君並非沈君之受僱人員，僅受沈君之委任進行系爭案之補件與後續案情之相關回復，是否知情a君之姓名並無影響本案之審查，故原處分機關並無提供a君姓名之合理性與必要性。
㈧綜上，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。聲明：原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄之事實，有原處分、臺北市第79次就業歧視評議委員會審定書、訴願決定書等件附卷可稽，堪予認定。爰就被告認定本件就業（年齡）歧視不成立是否違誤？審酌如下。
五、本院判斷：㈠按就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平
等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」第65條第
1項規定：「違反第5條第1項…處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」上開規定所稱「歧視」係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言（立法理由參照）。依憲法第7條、第15條規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。又就業服務法第
5條第1項規定之目的在避免雇主以與工作無直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之待遇，以保障國民就業機會之平等，從而促進國民就業，以增進社會與經濟之發展。該條項規定明文禁止雇主以年齡為限制條件而致「年齡就業歧視」，其立法意旨在於雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，無論雇主係以直接以年齡因素，設定為僱用員工、解僱員工或給予員工福利之條件，或雖未直接以年齡為條件，但間接設定其他因素，並因該因素連結之結果，將與年齡發生必然之關連，終致員工將因年齡因素而與勞動條件發生牽連，均構成就業年齡歧視。又行政院勞工委員會97年09月12日勞職業字第0970024424號函，略以：「……『就業年齡歧視』係指求職者或受僱者因為在招聘過程或僱用上受到不公平或不同的差別待遇。年齡就業歧視可能出現在招聘廣告、甄試、考績、晉升、調職或培訓、僱用條款和條件、組織裁員資遣、退休政策等以及申訴程序等給予差別待遇。」上開函乃勞委會基於中央主管機關地位所為，核符母法立法目的及規範意旨，得予適用。
㈡查原告於101年9月20日未具名檢舉櫻花戀美容（養生）館
及春天精品旅館檢舉就業年齡歧視及違反勞基法等（被告可供閱覽補充卷2第4頁），經勞動檢查處以101年9月28日日北市勞檢一字第10131678800號函（同卷第45頁）復原告，略以：請檢附具體事證逕向臺北市政府勞工局檢舉。原告又未具名於101年10月1日致電臺北市政府研究發展考核委員會（同卷第3頁），上開檢舉勞動檢查處101年9月28日日北市勞檢一字第10131678800號函之內容蓄意拖延官腔、刁難勞工，經勞動檢查處以101年10月15日北市勞檢一字第10132971300號函復（同卷第1頁），略以：1、就業歧視部分已移送主管機關臺北市政府勞工局；2、關於勞工超時情事部分，已列管並將適時派員進行勞動檢查；3、沒勞健保部分，業已移請相關單位處理等語。另臺北市政府勞工局就原告上開101年9月20日未具名檢舉函，以101年10月17日北市勞就字第10140144200號函（同上卷第9頁）即命櫻花戀美容（養生）館於101年10月31日前備函陳述意見書，經櫻花戀美容（養生）館於101年10月24日陳述意見在案，嗣勞工局以101年10月29日北市勞就字第10139291600號函（同上卷第11頁），就櫻花戀美容（養生）館所涉就業年齡歧視說明略以：「三、依貴公司來函陳述，並無年齡歧視之情事，惠請貴公司恪遵法令規定，爾後如有違犯者，將予以處罰。」等語；至於違反勞動法令部分，勞動檢查處則以已
101年12月4日北市勞檢一字第00000000000（第40頁）函復原告，略以：櫻花戀美容（養生）館違反勞動法令部分，因年齡歧視要屬臺北市政府勞工局之職責，故本處以另案移請處理；勞工超時情事部分，建請提供相關相關資料以便適時派員實施勞動檢查；勞健保、稅捐稽查部分，亦已另案移請勞工保險局、行政院衛生署中央健康保險局及財政部國稅局權責處理等語。又勞動局以102年1月4日北市勞就字第10141329501號函（同上第29頁）就原告未具名之檢舉函復，略以：1、有關於101年9月20日及10月15日檢舉櫻花戀美容（養生）館等違反就業服務法年齡歧視，經勞動檢查處回復結果，並無就業歧視之具體事證，但已發函事業單位進行行政指導，並要求所屬人員進行防治就業歧視暨性別平權之教育訓練與宣導；2、針對原告欲申請回復工作權，101年12月13日已函請事業單位陳述意見，並經提供勞資爭議調解申請書供使用云云；又臺北市政府勞動局長亦以102年1月4日北市勞就字第10141329500號函（同上第28頁），重申相同內容。原告遂於102年1月16日提出書面就業歧視申訴書（可閱覽卷宗第9頁），案經臺北市就業歧視評議委員會第79次會議評議審定：就業歧視（年齡歧視）不成立，被告據以原處分認定就業（年齡）歧視不成立。原告不服，循序提起本件行政訴訟。綜觀上開原告具名及未具名各函及行政機關處理經過，原告檢舉對象非僅櫻花戀美容（養生）館，檢舉事項包括就業年齡歧視及違反勞基法等，其應適用之流程及法律各不相同，本件審理範圍為櫻花戀美容（養生）館所涉就業年齡歧視，至於原告與櫻花戀養生館間就工作內容與應徵廣告內容及試用期間認知不同，及原告檢舉其他人違章事件，均非本件審理範圍，先予敘明。
㈢又按就業服務法第6條第4項第1款規定：「直轄市、縣(
市)主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。」同法施行細則第2條：「直轄市、縣(市)主管機關依本法第6條第4項第1款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」復按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由書意旨參照）。經查，就業歧視之認定兼具實務性及專業性，是直轄市、縣（市）主管機關辦理就業歧視之認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會，此觀諸前揭就業服務法施行細則第2條規定自明。故被告為借重各委員之專業判斷，乃依上開規定，本於權責訂定「臺北市就業歧視評議委員會設置要點」，並據以延聘相關機關主管、學者專家及勞工、協會代表等，組成臺北市就業歧視評議委員會，期透過公平客觀之評議過程，以保障國民就業機會。則本件經被告調查並彙整相關資料提送該委員會102年3月21日第79次會議進行評議，認定本件不成立就業歧視中之年齡歧視，本件審定書已明載臺北市就業歧視評議委員會委員姓名，復有臺北市就業歧視評議委員會第9屆委員名冊在卷可憑（可供閱覽補充卷證Ⅲ一，頁1-2），足徵委員之組成確實符合臺北市就業歧視評議委員會設置要點（可供閱覽補充卷證三，頁5）所定之勞、資、政、團體代表、學者專家代表及社會人士代表之組成與員額配置，本院審查核認審議過程合法，該評議委員會之評議決定尚無何裁量逾越或濫用情事，或判斷有恣意濫用及其他違法情形，就其評議結果本院爰予尊重。
㈣經查原告主張櫻花戀美容（養生）館有就業年齡歧視情事，
無非以其於101年7月16日應徵櫻花戀美容（養生）館晚班櫃台，同年月18日到職，工作4日後有一位23歲原住民應徵代班櫃台，實際老闆陳運港突然以原告年齡超過30歲為由不適合，當場非法解職等情。經本院依職權傳喚陳運港到庭結證稱：伊於原告應徵時已表示徵求櫃台兼按摩師傅，沒有限制年齡，師傅多是30、40幾歲，長春店有50幾歲的人等語（本院卷第38、39頁筆錄及42頁證人結文）；原告102年2月4日訪談紀錄載略：「（問）請描述您所申訴事項(年齡歧視)的事情發生經過？（答）原告於101年7月16日到店內（吉林路220號）應徵晚班櫃檯職務……隔日過去後與老闆（即實際負責人陳運港）洽談了2個多小時，洽談中，原告向陳運港表示本人不具備美容按摩養生館行業的工作經驗，陳運港回應原告若有錄取的話，有人可以教導工作內容，也可以去長春路221號的美容養生館實習。…。另外陳運港當天也有提到先前進用的晚班櫃檯人員都比較年輕，所以按摩師傅都會把工作號碼牌的順序亂調，陳運港說因為原告比較大漢（台語）比較不會被那些師傅欺負，這樣也比較能約制這些師傅不要亂調號碼牌。…。7月18日約晚間5至6時，原告去長春路221號的養生會館實習，約晚間9至10點左右，陳運港打電話來請原告到櫻花戀美容館正式上班。原告回到櫻花戀美容館後，陳運港有再花2個多小時向原告講解店內按摩師傅的狀況，之後就開始工作。…7月21日…陳運港走進店裡，找原告出去談話…因為陳運港提到櫻花戀美容（養生）館、長春路養生館所進用的櫃檯人員年齡都在30歲以下，以及先前進來工作的櫃檯人員年齡都是在30歲以下，但原告年紀超過30歲。對話中也勸原告不要學做按摩師傅的工作，因為會很辛苦。…。（問）請問就您所知，在您離職後，美容館是否有就您的職務對外徵才？（答）原告離職前，老闆即以新進代班女性人員取代原告工作。（問）請問您有其他意見要補充嗎？請重申您的訴求。（答）陳運港因為當初缺人手時，店長與陳運港都打電話給原告，叫原告趕快去面試，之後即錄取原告，叫原告去實習、上班。但後來找到人手時，不缺人手時，卻以原告年齡超過30歲，叫原告離職。」陳運港於102年2月5日談話紀錄載略：「（問）請問原告何時至貴單位求職？應徵何職？工作內容為何？待遇如何？（答）101年7月份（不記得是哪一天）原告到本店應徵晚班櫃檯，當時陳運港有跟原告表示店裡是要應徵櫃檯兼腳底按摩師傅，試用期為7天。工作內容櫃檯部分為有客人進來的時候，詢問客人是否要做腳底按摩。當師傅人手不足的時候，櫃檯人員要下去兼任腳底按摩師傅的工作，但一般時候，櫃檯人員是不能下去做按摩師傅的工作。晚班櫃檯人員的月薪是28,000元，有兼做按摩師傅的部分，會再給抽成。（問）請描述事發經過？（答）…陳運港是後續有跟原告談過好幾次，希望她可以去學按摩師傅的工作，但原告不願意學，堅持只做櫃檯的工作。後來有其他人來應徵願意從事櫃檯兼師傅的工作，所以就錄取其他願意做的人。所以第
4天原告來上班的時候，就有告知原告一開始就有跟她提過應徵的人員是要從事櫃檯兼師傅的工作，因為 黃君 不願意做櫃檯兼師傅的工作，但是後續有其他來應徵的人願意學，所以機會當然是給其他人。…。（問）請問原告表示貴單位陳運港表示，先前所進用之櫃檯人員年齡都在30歲以下，且店裡有新進1位女性原住民員工，年齡24歲，而原告年齡超過30歲，希望由這位新進人員取代原告晚班櫃檯工作1事，貴單位之回應為何？（答）陳運港目前有在經營處理的泰式按摩美容養生館：長春、吉林(即櫻花戀)與蘆洲館所進用的早、晚班櫃檯兼師傅除了蘆洲館的早班櫃檯兼師傅不滿30歲，其他本人所看到的都是30歲至45歲左右。」等語，有各該談話紀錄可憑。
依據上開談話紀錄，原告與陳運港洽談2個多小時，陳運港知悉原告年齡已逾30歲且不具備美容按摩養生館行業之工作經驗，並表示年齡較大比較能約制按摩師傅不要亂調號碼牌，以及願意教授工作內容或去長春路的美容養生館實習，可見陳運港認為原告年逾30歲對該職務工作有助益，並表示錄用後願意教授工作內容，尚未見有因原告年逾30歲而刁難且原告經面談後獲僱用；依陳運港於102年3月12日出具之櫃檯兼師傅人員清冊所示，僅1名蘆洲店之員工未滿30歲，其餘6名員工皆逾30歲，其中2名仍在職之吉林路櫻花戀美容（養生）館之員工均為已年逾40歲；依據卷附養生館所刊登之求職廣告所示，職缺有晚班櫃檯、美容師助理及代班櫃檯
3種，並無原告所稱其係應徵晚班櫃檯兼會計，參以陳運港表示願意教授工作內容或提供實習，以及兼做按摩師傅會再另給抽成之部分並無前後不一致，是就雙方洽談之工作內容部分，陳運港所陳尚謂可採，本件應係僱主以原告無法配合櫃檯人員須兼做按摩師傅之工作內容而終止僱傭關係，尚乏證據認定僱傭關係之終止與年齡因素相涉。據上，被告依據
102年3月21日臺北市就業歧視評議委員會第79次會議評議審定就業歧視（年齡歧視）不成立，於法並無違誤。
㈤至於原告主張被告就其101年9月20日檢舉年齡就業歧視案
，被告於101年10月17日、101年12月14日兩次函請被檢舉人就限制年齡情事陳述意見，卻未副知原告且未提供被檢舉人回復陳述意見內容，明顯給被檢舉人準備時間，蓄意包庇資方乙節。綜觀上開行政機關處理經過，被告乃依職權進行調查，本件原告檢舉時並未具名而被檢舉人之陳述意見內容涉及第三人，復查無應主動提供相關資料之依據；原告未具名檢舉函略以；「『檢舉』就業年齡歧視補充說明及非法解雇勞工、申請全部恢復工作權」等語，內容訴求為安排回復工作權勞資協商時間地點，並非向被告提起就業歧視「申訴」，被告陳稱其無從得知原告有提出就業年齡歧視之訴求，而提供其申訴之正式程序，尚非無據，至原告於102年1月16日以書面具名申訴年齡就業歧視，被告乃通知原告及被申訴人進行調查，難謂違法。
㈥綜上，臺北市就業評議委員會102年3月21日第79次會議決
議就業歧視不成立，被告據此認定本件就業歧視不成立，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告請求撤銷訴願決定及原處分，並請求判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，尚無逐一論述之必要；原告聲請調查被告之市長信箱、本件徵才網路應徵啟事及櫻花戀養生館於
518人力銀行網站啟用徵才啟事多久等事項，其中本件應徵啟事已有報紙及網路應徵啟事在卷供參，其餘調查事項亦與本件無直接必然關連，不影響本件認定及判決結果，自無調查之必要，均併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國103年4月17日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官黃本仁
法官徐瑞晃法官林妙黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年4月17日
書記官劉育伶