裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1321號刑事判決
裁判日期：民國95年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1321號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第2222號，中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第5655號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及所定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因貳小包（淨重零點柒捌公克）沒收銷燬之；扣案之注射針筒貳支、塑膠鏟管壹支及黑色小皮包壹只均沒收之。
其他上訴駁回。
第二項所示主刑部分所處有期徒刑壹年貳月與上訴駁回部分所處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑壹年玖月。
事實
一、甲○○前因煙毒及麻醉藥品管理條例案件，經本院及臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑三年三月及七月確定，定應執行有期徒刑三年五月，於民國（下同）93年5月27日縮短刑期執行完畢。另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官送強制戒治，於89年11月19日因保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年12月27日，以89年度戒毒偵字第1560、1561、1562號為不起訴處分確定。詎其未能戒除毒癮，復於強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年10月初某日起至95年4月4日止，在臺中市○○○路○○○號4樓之2居所，以將少許海洛因摻在香煙點火吸用或摻水再以針筒注射身體之方式施打，平均1日約施用1至3次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年10月初某日起至94年10月26日止，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之住處，以將少許甲基安非他命置於玻璃管內燒烤再吸食煙霧之方式，約1日施用1至2次。嗣於94年10月28日下午1時50分許，在彰化縣○○鄉○○○路○○○號旁合興宮廣場內為警查獲，並扣得其所有供己施用之海洛因2小包（淨重0.78公克）、甲基安非他命9包（毛重共約16.7公克）、黑色小皮包1只（用來裝海洛因、甲基安非他命及施用毒品工具所用之物）及塑膠鏟管1支（施用海洛因所用之物）等物。再於95年4月6日22時許，在臺中市○○○路與建國北路一段路口為警緝獲，並扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒2支。
二、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對其於上開時地施用第一、二級毒品之犯行坦承不諱，而其於94年10月28日經警採尿送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，又於95年4月7日收押於臺灣彰化看守所時，採尿化驗，呈鴉片類陽性反應，有彰化縣警察局二林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺灣彰化看守所檢體採收紀錄表、彰化縣衛生局94年11月
7日第944781號煙毒尿液檢驗成績書及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽，復有海洛因2小包、甲基安非他命9包（毛重共約16.7公克）、黑色小皮包1只、塑膠鏟管1支、注射針筒2支扣案足憑，而海洛因2小包經送法務部調查局鑑驗，確為海洛因成分，淨重0.78公克，亦有該局鑑驗通知書1紙在卷為證，事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪。其施用前持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後多次施用第一、二級毒品之行為，皆時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。另公訴人起訴事實雖未敘及被告自94年10月初某日起至94年10月24日止，及自94年10月29日起至95年4月4日止，施用第一級毒品海洛因之事實，暨自94年10月初某日起至94年10月23日止施用第二級毒品甲基安非他命之事實，然此二部分之事實分別與公訴人起訴之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因煙毒及麻醉藥品管理條例案件，經本院及臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑三年三月及七月確定，定應執行有期徒刑三年五月，於93年5月27日縮短刑期執行完畢，另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官送強制戒治，於89年11月19日因保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年12月27日，以89年度戒毒偵字第1560、1561、1562號為不起訴處分確定等情，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並均遞加重之。關於施用第二級毒品部分，原審適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，量處被告有期徒刑八月，扣案之甲基安非他命九包（毛重16.7公克）諭知沒收銷燬，黑色小皮包1只亦諭知沒收，其認事用法及量刑，核無不合，被告上訴意旨認此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。關於施用第一級毒品部分，原審對被告論科，固非無見，惟原審未及依據法務部調查局95年1月26日調科壹字第140012425號鑑定通知書審認扣案之第一級毒品海洛因2小包為合計淨重0.78公克（空包裝重0.40公克），而依扣押物品清單之記載認定此2小包第一級毒品海洛因合計毛重1公克，此部分尚有未合，被告上訴謂原審此部分量刑過重云云，雖無足取，惟原判決此部分既有可議，仍應由本院將原判決關於施用第一級毒品及所定執行刑部分均予撤銷改判，爰審酌被告素行、犯罪次數、施用之期間、動機、目的、方法、持有毒品之數量、不知珍惜身體，犯罪所生危害，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就所處主刑部分與上訴駁回部分所處主刑定其應執行之刑。扣案之海洛因2小包（淨重0.78公克），為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，另注射針筒2支、塑膠鏟管1支及黑色小皮包1只，為供被告施用或盛裝第一級毒品所用之物，業據被告供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第50條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年7月4日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官陳欣安上列正本證明與原本無異。
關於施用第一級毒品部分，得上訴。
關於施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮正枝中華民國95年7月5日附錄：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ