最高法院100年度台上字第2838號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第2838號刑事判決

裁判日期：民國100年05月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○○年度台上字第二八三八號上訴人 陳韻迪
吳育昇 上一人選任辯護人 曾培雯 律師
柯士斌 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第三二五一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八年度偵字第九八七、一二０一、一三○二、一四三八、一四三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由吳育昇部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳育昇上訴意旨略稱：（一）、同案被告陳韻迪係經警方依共同被告 林哲鈞 之供述而查獲，其為獲邀減刑之寬典而供出吳育昇，所為供詞之可信性，自應從嚴檢驗。惟稽之卷附通聯紀錄，僅為雙方行動電話曾收發話之證明，無法瞭解實際內容為何，不足以補強陳韻迪之供述屬實。陳韻迪縱曾告知林哲鈞扣案毒品來源，亦無法擔保該補強供述係出於真實？原判決以之作為吳育昇有罪之論證，顯有悖於證據法則之違法。（二）、原判決既認為林哲鈞於偵查中所供吳育昇交付毒品予陳韻迪一節，係屬傳聞證據無證據能力，然又稱上開供述於陳韻迪是否為此陳述之證明，非無證據能力。易言之，即一方面認為林哲鈞所指陳韻迪告以毒品來自吳育昇，係傳聞不得作為證據；另一方面又認為林哲鈞所稱陳韻迪確有為上開供述之證詞，得作為證據，兩者似有不同，但實屬一體之兩面，幾無差異。因林哲鈞未親自見聞吳育昇有交付毒品予陳韻迪，若採為證據，豈非以邏輯之謬誤而排除傳聞法則之適用？揆諸前揭說明，原審判決理由即屬前後矛盾，竟將之採為不利於吳育昇之證據，亦有違證據法則。（三）、其與陳韻迪二人通話之原因，係為向陳韻迪購買第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命），因無其電話號碼，遂叫其弟與之聯絡，電話中不便談，遂邀其前來住處，當時陳韻迪答稱「問看看」如有消息就電話通知。林哲鈞遭警查獲翌日陳韻迪恐被監聽，於隔日電告「我朋友出事了，不要再打電話給我」等語，原判決不予採信，亦未於判決理由內說明，顯有理由不備，且悖於論理法則。陳韻迪於第一審作證所言有諸多不實，違背經驗法則，原判決未詳加斟酌或依職權再予訊問釐清，即有調查未盡、理由不備之違法。（四）、原判決既認定陳韻迪持有門號0000000000號行動電話與 吳有昇 持門號0000000000號行動電話互相聯絡，林哲鈞持用門號0000000000號行動電話與陳韻迪聯絡，三人彼此間有意圖販賣而持有愷他命之犯意聯絡與行為分擔。則渠等所使用之上開行動電話，應為供犯罪所用之物，雖未扣案，但依法應予宣告沒收，乃原判決未併予宣告沒收，自有判決不適用法則之違法等語。惟查本件原審經審理結果，認為吳育昇意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，依刑法第二十八條之規定，改判仍論處吳育昇共同意圖販賣而持有第三級毒品之罪刑（處有期徒刑三年二月暨相關沒收之宣告；林哲鈞業經原審判處有期徒刑十月，緩刑三年，緩刑期間付保護管束確定）。係以：共同正犯陳韻迪、林哲鈞於警詢、偵查、第一審及原審均坦承不諱，互核相符，又有如原判決附表所示物品扣案，及查獲林哲鈞之現場照片六幀、陳韻迪持用之門號0000000000號行動電話與林哲鈞持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄以及陳韻迪、林哲鈞二人通話地點基地台位置測試圖等存卷可資佐證。而且扣案之毒品經送鑑驗結果，確係第三級毒品愷他命，毛重四十一點一公克，驗餘毛重四十點零五公克，驗前純質淨重三十九點三二公克，有內政部警政署刑事警察局民國九十八年三月九日刑鑑字第○九八○○二六九六一號鑑定書在卷可憑，罪證至臻明確。原判決已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就吳育昇所辯認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。另查：（一）、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五第一、二項亦定有明文。本件吳育昇及其辯護人就共同被告即證人林哲鈞於偵查中陳述之證據能力，於準備程序中僅爭執林哲鈞於九十八年三月十六日偵查中所述聽聞陳韻迪稱毒品係「肉腳」之哥哥所交付部分，屬傳聞陳述，對於林哲鈞偵查中之其餘供證已陳明不爭執之意旨，其等已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何與準備程序中所述有別之聲明異議，依據首開規定，應視為吳育昇已有將共同被告林哲鈞偵查中之供證（不含上開傳聞陳述）作為證據之同意（見原判決第四頁）。原審審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以共同被告林哲鈞偵查中之供證（不含上開傳聞陳述）作為不利於吳育昇事實認定之證據，應屬適當，而得作為證據。並說明共同被告林哲鈞於九十八年三月十六日偵查中關於聽聞陳韻迪稱毒品係「肉腳」之哥哥所交付之陳述部分，就吳育昇有無交付系爭毒品予陳韻迪之事實，顯屬傳聞陳述，衡以上開規定及說明，應不得逕以之為直接認定吳育昇交付系爭毒品予陳韻迪事實之證據。惟就陳韻迪是否曾經向林哲鈞陳述毒品係「肉腳」之哥哥所交付之待證事實，因係林哲鈞直接聽聞自陳韻迪所述，就陳韻迪是否為此陳述之證明，非無證據能力（見原判決第五頁之三），係將林哲鈞於警詢中轉述「聽聞陳韻迪稱毒品係『肉腳』之哥哥所交付」之陳述部分，屬傳聞陳述，無證據能力，應予剔除。此外，關於林哲鈞其餘警詢中之供述部分，吳育昇及其辯護人，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意有證據能力之說明，並無邏輯上之謬誤或判決理由前後矛盾之情形，吳育昇上訴意旨（二）所指，顯有誤會。（二）、意圖販賣而持有毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該持有毒品者所為毒品來源之證言，固屬有利於己之供述，縱無瑕疵，亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符。但所謂「補強證據」，係指除該證言本身外，其他足以佐證證言具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與自白相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。本件承辦員警先查獲林哲鈞意圖販賣而持有毒品愷他命犯行並扣得前揭數量之愷他命，依其供述而查獲陳韻迪，再依據陳韻迪供出毒品來源而查獲吳育昇，詳如前述，並有扣案之愷他命驗餘毛重四十點零五公克及上開行動電話通聯紀錄、毒品鑑定報告等證據，足資佐證補強，證明吳育昇確有本件意圖販賣而持有第三級毒品犯行，原判決已依據案內相關證據資料，詳加論述說明。足證陳韻迪之自白及供出毒品來源非虛，自得採為斷罪之依據，吳育昇上訴意旨（一）所指，難謂適法。（三）、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。陳韻迪於第一審所為證言，稽之警詢及偵查中之供述，並無任何不實或矛盾之處，復核與經驗法則無違，吳育昇上訴意旨（三）指摘原審對陳韻迪未再依職權訊問釐清，即有調查未盡，理由不備云云，非適法之第三審上訴理由。（四）、原判決就本案供犯罪所用而未扣案之吳育昇持用門號0000000000號行動電話、陳韻迪持用門號0000000000號行動電話與林哲鈞持用門號0000000000號行動電話，未予宣告沒收，係有利吳育昇等人之認定，吳育昇上訴意旨再執原判決漏未宣告沒收，妄指原判決違法，顯與刑事被告之上訴，係為求自己利益而請求救濟之本旨有違，自非合法之笫三審上訴理由。綜上所述，吳育昇上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，非適法之上訴第三審理由。其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
陳韻迪部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人陳韻迪不服原審判決（以其基於共同意圖販賣而持有第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定，於偵、審中自白及供出毒品來源，因而查獲，處有期徒刑十月暨相關沒收之宣告），於九十八年十二月十八日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○○年五月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月三十日
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