裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第2105號刑事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第2105號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林俊怡選任辯護人財團法人法律扶助基金會 邢越 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第28198號、102年度毒偵字第6708號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之KO
NKA廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包（驗餘總淨重壹點陸陸伍肆公克，併同殘留難以完全析離之盛裝前開甲基安非他命之包裝袋叁只），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年5月20日停止戒治並付保護管束，嗣於同年11月25日保護管束期滿，視為強制戒治期滿，復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第1078號為不起訴處分確定。於強制戒治執畢後5年之內又因施用毒品案件，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治外，另為本院以93年度易字第138號判處有期徒刑5月確定，嗣並已執行完畢。又因竊盜案件，經本院以97年度易字第4號判決判處有期徒刑3月確定；另因轉讓毒品案件，經本院以97年度訴字第1376號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後為臺灣高等法院98年度上訴字第3789號判決駁回確定；再因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第3291號判決判處有期徒刑6月確定；又因持有毒品案件，經本院以97年度簡字第963號判決判處有期徒刑3月確定，以上各罪經本院以99年度聲字第1157號裁定應執行有期徒刑2年確定。復因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第9826號判決判處有期徒刑6月確定。再因施用毒品案件，分別經本院以99年度簡字第3995號、第5556號判決各判處有期徒刑5月確定，上開2案，後為本院以99年度聲字第4093號裁定應執行有期徒刑9月確定。上開各罪接續執行後，於101年5月6日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其仍為下列行為：㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，
依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年9月4日1時27分許，由丁○○以持用之行動電話門號0000000000號，與甲○○所有之行動電話門號0000000000號聯絡，達成甲○○以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣1公克之甲基安非他命與丁○○之合意後，由甲○○於同日1時35分許，在新北市三峽區客家文化園區前，交付1公克甲基安非他命1包與丁○○並收取對價而完成交易賺取不明利潤以牟利。
㈡另基於施用甲基安非他命之犯意，於102年10月2日18時許
，在其新北市○○區○○街○○○號3樓316室居所內，以玻璃球燒烤吸食所產生煙霧之方式施用甲基安非他命1次。
三、嗣於102年10月2日20時30分許，經警在新北市○○區○○街○○○號前執行搜索，當場查獲施用所餘之甲基安非他命3包（驗前總淨重1.666公克，驗餘總淨重1.6654公克）、KO
NKA廠牌之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），並採集甲○○之尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而悉上情。
四、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：被告甲○○及其辯護人認證人丁○○於警詢之供述，為傳聞證據，無證據能力；除此外對本判決下列引用證據之證據能力，均不爭執（見本院卷第107頁反面）。茲就丁○○之警詢之證述是否有證據能力說明如下：
㈠被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1第2項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其於調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。而得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件。所稱「具有可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。至於所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年台上字第1364號、98年台上字第7662號、102年台上字第1297號判決意旨）。㈡經查：
1.依丁○○之警詢筆錄記載（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第28198號卷【下稱偵卷】第7頁至第10頁），就形式上觀之，該警詢筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，亦未供述其與被告間有何糾紛或怨隙，丁○○在警詢時，實無挾怨報復、設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形，且丁○○於警詢時供稱警方未以暴力、脅迫、利誘惑其他不法手段取供，該警詢筆錄係出於其自由意識（見偵卷第10頁反面），可見丁○○於警詢之陳述內容，應係基於任意性所為。
2.丁○○於警詢時對於警員詢問事實欄二㈠相關情節，及提示如附表所示通訊監察譯文時，均能明確回答其向被告購買甲基安非他命之數量、交易金額、時間、地點（見偵卷第10頁），惟其在本院行交互詰問時，對檢察官及辯護人之詰問，回答案發是警察要其以電話約被告出來，其不知通訊監察譯文之內容，當時沒有見到被告，沒有交易（見本院卷第158頁至第160頁），可見其在警詢時所為之陳述，確與審判中證述之內容有不符之情形。
3.丁○○在警局製作筆錄時，因被告不在場，其面對警員之陳述較為坦然，就警員之詢問，並無答非所問之情形，且該筆錄就犯罪事實之記載尚屬完整，對丁○○本身或被告有利及不利事項均有分別記載（見偵卷第7頁至第10頁），另整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，因此就丁○○於警局作證之外在環境及情況判斷，本院認其在警詢之陳述具有可信之特別情況。
4.因丁○○之陳述牽涉被告是否涉犯事實欄二㈠部分之販賣甲基安非他命行為之重要事項，復查無其他證據證明丁○○為警員詢問之筆錄有不宜作為證據之瑕疵。故本院認丁○○在警局詢問時之該部分陳述具有可信之特別情況，且為證明事實欄二㈠所載犯罪事實存否所必要，故有證據能力。
二、被告被訴如事實欄二㈠販賣甲基安非他命之部分：訊據被告固不否認如附表所示之通訊監察譯文確為其與丁○○間之對話內容，惟矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：當天是丁○○要找我合資購買，因為沒錢，所以我沒有到場，沒有販賣甲基安非他命給丁○○等語。經查：
㈠證人丁○○於警詢證稱：我有向綽號「企鵝」之被告買甲基
安非他命；如附表所示通訊監察譯文內容是我跟被告之通話內容，我要用2000元向被告購買1公克甲基安非他命；該次交易有成功，時間是102年9月4日1時35分許，地點在新北市○○區○○街的客家文化館前等語（見偵卷第10頁），足見丁○○於警詢就毒品之交易時間、地點、數量、金額之證述甚明，且核與如附表之通訊監察譯文相符；又如附表編號1之通訊監察譯文內容並有「多少」、「1」、「2000」、「給我賺一下」等買賣毒品者常用以隱晦代稱購買毒品數量、價金之對話，且證人丁○○在偵查中亦曾具結：通訊監察譯文內容之「1」是指1公克甲基安非他命；「2000」是指2000元；「給我賺一下」是指我跟被告合資，他幫我拿毒品，要抽一點錢等語（見偵卷第64頁），顯見上開對話係被告與丁○○為聯繫見面交付毒品及價金之用。是以被告有於事實欄二㈠所示時間、地點，販賣2000元、1公克之安非他命與丁○○完成交易之事實，堪以認定。
㈡至被告固以前詞置辯，證人丁○○則於本院審理中改證稱：
當時是要與被告合資購買，一人2000元，一起去買，到場時有打給被告，但看不到被告，就回家，沒有交易成功；不知附表編號一譯文內容「給我賺一下」為何意等語（見本院卷第158頁至第159頁），然證人丁○○於警詢、偵查中之供述均稱當日之交易有成功等語（見偵卷第10頁、第64頁），且觀諸附表所示通訊監察譯文，其對話內容及語氣均無被告與丁○○就合資購買毒品之各自出資比例及購毒總額互為約定，反觀如附表編號1所示內容，丁○○以電話詢問被告：
「現在要去哪裡找你」，被告即以「多少」覆之，丁○○再告以「1」、「2000」後，被告竟以「給我賺一下」回應，嗣雙方即約定見面地點，顯見被告與丁○○通話時即知其聯絡之目的，且即與其討論交易之數量、價格，並進而要求賺取利益，顯非如被告所辯係合資購買毒品。又被告倘無金錢購毒致未能到場，實無必要於應允丁○○之要約後予以爽約，況且如附表通訊監察譯文內容，被告於丁○○表示「到了」之後，未曾交代不到場或未能到場之理由，丁○○亦於等候被告未著時，竟未有再行聯繫詢問被告理由，均與常情顯有不符，是丁○○於本院審理時之證述與事實相違，難以採信，被告所辯，亦不足採信。又證人丁○○於本院雖證稱：在警詢時我神志不清，會害怕，且警察有利誘云云（見本院卷第159頁反面），惟其對於警察如何利誘乙節，竟答以：
提示監聽譯文給我看，叫我打電話給被告，要我陪同去三峽客家文化村等被告出來等語（見本院卷第159頁反面），可知丁○○並無受警察利誘之情，亦無法舉出相關事證，且與其於警詢所稱警方未以暴力、脅迫、利誘惑其他不法手段取供，筆錄係出於自由意識等語（見偵卷第10頁反面）相悖；參以丁○○遭警方查獲後，警方即製作警詢筆錄，進而移送檢察官複訊，當時較無機會與被告勾串證言或湮滅證據，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾己身或被告罪行之際，明確指證被告有販售甲基安非他命，並證稱交易之金額、數量及仔細說明通話內容，而丁○○於警詢、偵查至本院審理到庭作證止，相隔甚久，難謂其非無串供迴護之虞，是以丁○○於警詢在前開環境因素所為之陳述，較能憑信。綜上，足證丁○○於本院審理中之證述情節，係迴護被告之詞，不足採信，所證應以其於警詢時及偵查中所證較為可採。
㈢按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然
為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與丁○○並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，供其取得甲基安非他命之理，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
㈣綜上所述，被告所犯犯罪事實二㈠販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、被告被訴如事實欄二㈡施用甲基安非他命之部分：㈠被告於102年10月2日18時許，在其新北市○○區○○街○○
○號3樓316室居所內，以玻璃球燒烤吸食所產生煙霧之方式施用甲基安非他命之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第107頁、第163頁反面），且被告為警所採集之尿液檢體（代碼編號：B0000000號），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有該公司102年10月18日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1份在卷可參（見臺灣新北地方法院102年度毒偵字第6708號卷【下稱毒偵卷】第54頁至第55頁），並有扣案之白色結晶塊3包可證。上開白色結晶塊3包，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，檢出甲基安非他命（驗前總淨重1.666公克，取樣
0.0006公克，驗餘總淨重1.6654公克），有該中心102年10月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽（見毒偵卷第56頁），是被告上開任意性自白核與事實相符而足採信。
㈡毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有
「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定：本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議可資參照）。是被告前因施用毒品案件，除曾經送觀察、勒戒及強制戒治外，更曾在執行完畢後5年內再因施用毒品犯行，另經送強制戒治及判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，是以本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴，是檢察官依法提起公訴洵屬有據。
㈢綜上，被告施用甲基安非他命之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為如犯罪事實欄二㈠之犯行，係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄二㈡之犯行，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告所為如事實欄二㈠所示販賣前之意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪（參見最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨）。所為如事實欄二㈡所示施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為該次施用甲基安非他命之高度行為所吸收，而不另論罪。而被告所為販賣第二級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前受有如事實欄一所載罪刑宣告及執行紀錄，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告所為販賣第二級毒品之行為，助長毒品流通及吸
毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，惟衡酌其販賣之甲基安非他命數量、金額非鉅；另被告前因施用毒品案件，經送強制戒治之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘，竟仍不知悔改，再分別犯本件施用毒品之犯行，足見其未能澈底拒絕碰觸毒品，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟對己身傷害及社會負擔，所為顯不足取，再兼衡被告現為壯年，尚有謀生能力，不思以專心工作，尋求正常生活，而從事販賣毒品，另慮及被告僅坦承部分犯行，以及其之智識程度、經濟狀況、犯罪之手段等一切情狀，爰各量處如主文欄所示之刑，併就被告所犯施用第二級毒品罪得易科罰金之罪部分，諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣沒收：
1.扣案之白色結晶塊3包，經送鑑定之結果檢出甲基安非他命成分，驗前總淨重1.666公克，取樣0.0006公克，驗餘總淨重1.6654公克），已如前述，屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於被告犯持有第二級毒品罪主文項下諭知沒收銷燬。另因鑑定所需而取樣耗用之部分，既已滅失，自毋庸為沒收銷毀之諭知。至前開毒品之外包裝3只，其上留有甲基安非他命之殘渣，因與毒品無法完全析離，客觀上亦無以精密之科學方法予以完全析離，當應整體視之為毒品，爰併依該條項款規定，予以宣告沒收之。
2.扣案之KONKA廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有，使用與丁○○聯絡如事實欄二㈠販賣第二級毒品之事宜，為供犯罪所用之物，有被告之供述（見偵卷第4頁反面、第56頁）及如附表之通訊監察譯文可證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官李頲翰到庭執行職務。
中華民國103年3月31日
刑事第十六庭審判長法官洪珮婷
法官王榆富法官陳威憲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官林君縈中華民國103年4月1日附表：
┌──┬───────┬───────┬──────────────┐│編號│通話對象│通話時間│通話內容│├──┼───────┼───────┼──────────────┤│1│被告之門號0981│102年9月4日│丁○○：現在要去哪裡找你？│││080925號。│1時27分56秒│被告：多少？│││丁○○之門號09││丁○○：1。│││00000000號。││被告：多少？│││││丁○○：2000。│││││被告：給我賺一下。│││││丁○○：下次，我在恩主公這。│││││被告：我在隆恩街這。│││││丁○○：我馬上到。│││││被告：客家文化館打給我。│├──┤├───────┼──────────────┤│2││102年9月4日│丁○○：到了。││││1時33分39秒││└──┴───────┴───────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。