裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第1372號刑事判決
裁判日期：民國113年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1372號上訴人即被告 許秉權 （原名 許珽富 ）選任辯護人 郭芸言 律師
張藝騰 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第418號，中華民國113年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第2962號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告許秉權提起上訴，於本院審理時明示僅就原審量刑上訴之旨（本院卷第90至91頁），依前述說明，本院審理範圍係以原判決認定之犯罪事實為基礎，審查原審判決之量刑及裁量審酌事項是否妥適，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、沒收部分，非本院審判範圍，均引用原判決書之記載。（如附件）
二、被告上訴意旨略以：伊已坦承犯行，臺灣新北地方檢察署雖於112年9月13日函覆原審，本案並無因被告供出毒品來源而查獲上游 邱宏儒 等情，然偵查係屬浮動狀態，且該函覆資料距今已餘數月，實有再函詢之必要。又被告非牟取暴利四處兜售毒品之藥頭，僅因一時失慮而為本件犯行，且販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，仍屬情輕法重，如再衡量，伊有待扶養之國小一年級女兒，祖父母領取老人年金度日，伊需定期匯款支應家庭生活開銷，即有再斟酌是否適用刑法第59條酌減其刑之餘地等語。
三、駁回上訴之理由：㈠被告無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
1.毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有前後手、上下游且相當之因果關係，非謂被告一有自白或指認毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。
2.被告上訴主張供出其毒品來源為邱宏儒乙節云云。經臺灣新北地方檢察署函覆：本件未獲上游，有該署113年4月15日函足佐（本院卷第63頁），足認偵查機關並未因被告之供述，因而查獲其他正犯或共犯。被告上訴主張其已提供上游資料供警方調查，應依上開規定減輕其刑，與上開說明及卷內證據資料不符，並不可採。
㈡被告無適用刑法第59條之規定：
1.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
2.查被告行為時已成年，明知毒品對人體之危害，且販賣毒品為政府嚴加查緝之重大犯罪，仍著手販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品行為（共計72支毒品菸），以牟取不法利益，犯罪情節及所生危害均非輕，難認另有特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯然可憫，且本件經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定刑已有減輕，客觀上已無因情輕法重而有情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用。至被告主張尚有待扶養之未成年女兒，且需定期匯款支應家庭生活開銷等節，與刑法第59條之審酌事項尚有未合，被告主張，亦無理由。
㈢按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。本案原審就被告之量刑時，已審酌被告明知毒品殘害人體健康，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意為本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為顯屬不當，應予非難。惟被告犯後坦承犯行不諱，頗具悔意，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販賣之毒品數量及所生危害，暨被告自陳高中畢業、目前從事電纜業、月薪約新臺幣3萬多元、需扶養1名未成年子女之生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形。被告仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。
中華民國113年6月13日
刑事第七庭審判長法官吳秋宏
法官邱筱涵法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許芸蓁中華民國113年6月13日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第418號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告許秉權（原名許珽富）
選任辯護人陳亮佑律師
張雅婷 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2962號），本院判決如下：
主文
一、許秉權犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑5年6月。
二、扣案iPhone13行動電話1支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣1萬7000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實許秉權知悉大麻、α-吡咯烷基苯異己酮分別是毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，不得販賣，猶意圖營利，基於販賣混合第二級、第三級二種以上毒品之犯意，於民國111年10月14日4時許，使用行動電話之通訊軟體與 曾忠義 相約為毒品交易。許秉權遂駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前去曾忠義住處樓下（即新北市○○區○○路0段000號附近），並於111年10月14日4時42分通知曾忠義下樓。許秉權旋在車牌號碼0000-00號自用小客車內當面向曾忠義收得價金新臺幣（下同）1萬7000元，並將混有大麻、α-吡咯烷基苯異己酮二種毒品之香菸4包（每包18支、共72支，下稱毒品菸）交予曾忠義，而完成本次毒品交易。嗣警方於111年10月17日持本院核發之搜索票至曾忠義住處實施搜索，扣得前述毒品菸69支，再於111年12月12日持本院核發之搜索票至許秉權住處搜索，扣得聯絡本件毒品交易使用之iPhone13行動電話1支，而悉上情。
理由
一、證據能力本判決以下援為認定犯罪事實之證據，業經檢察官、被告許秉權及其辯護人於本院準備程序中及審理時均表示同意有證據能力（本院112年度訴字第418號卷，下稱本院卷，第43、
44、158、159頁）。本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，故認該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告對事實欄所載販賣毒品菸犯行，迭於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即購毒者曾忠義於警詢、偵訊時證述之毒品交易過程相符（臺灣新北地方檢察署112年度偵字第2962號卷，下稱偵查卷，卷一第38、39、43、44、
121、122頁），並有毒品菸69支、iPhone13行動電話1支扣案（扣案物品目錄表見偵查卷一第70、104頁）、被告與曾忠義聯絡本件毒品交易之訊息截圖、車牌號碼0000-00號自用小客車行跡之監視錄影翻拍照片與路線圖、被告使用之行動電話門號雙向通信紀錄及網路歷程（偵查卷一第23、49至
51、53至57頁）可證。扣案毒品菸69支經鑑驗結果，確含第二級毒品大麻、第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，合計8
8.73公克乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室111年11月11日調科壹字第11123023040號鑑定書可證（偵查卷一第117頁）。綜上足認被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告販賣混有大麻、α-吡咯烷基苯異己酮之毒品菸犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪；其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品之高度行為所吸收，不另論罪（本件無證據證明被告所持有之第三級毒品純質淨重已達5公克以上）。
（二）被告本件所為販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即販賣第二級毒品之法定刑，並加重其刑。又被告於偵查及本院審理時就本件犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（三）辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕被告之刑。然被告所為販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行依前述規定加重、減輕其刑之後，係得處有期徒刑5年1月以上之刑度，與其整體犯罪情節應屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護人此部分主張，容非可採。
（四）本院審酌被告明知毒品殘害人體健康，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意為本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為顯屬不當，應予非難。惟被告犯後坦承犯行不諱，頗具悔意。兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販賣之毒品數量及所生危害，暨被告自陳高中畢業、目前從事電纜業、月薪約3萬多元、需扶養1名未成年子女之生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
（一）扣案iPhone13行動電話1支（IMEI：000000000000000），係被告所有、供其聯絡本件販毒犯行使用，業據被告供承在卷（偵查卷一第131頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
（二）被告就本件販賣毒品犯行，實際獲有合計1萬7000元之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）扣案毒品菸69支，業已交付購毒者曾忠義，而脫離被告之實力支配，自應於曾忠義違反毒品危害防制條例相關案件中依法處理，非本案查獲之毒品，故不予宣告沒收。
（四）其餘扣案物均乏證據證明與本案犯行有關，無從於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官鄭宇到庭執行職務。
中華民國113年1月10日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官施建榮
法官林琮欽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官薛力慈中華民國113年1月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。