裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3727號刑事判決
裁判日期：民國108年03月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3727號上訴人即被告 林俊安 選任辯護人 沈孟賢 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
106年度訴字第526號，中華民國107年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第12191號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林俊安販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林俊安明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年11月28日晚間11時許，友人 王智輝 以臉書（Facebook）通訊軟體向其詢價洽購甲基安非他命半兩（約17公克）後，林俊安即與上游賣家聯繫，確認真實姓名年籍不詳、綽號「 阿凱 」之上游賣家（下稱「阿凱」）有貨，且可以新臺幣（下同）7千元之價格出售，林俊安經徵得王智輝同意此交易條件後，遂由王智輝開車至林俊安位於新北市○○區○○路○○○號3樓住處樓下，搭載林俊安前往「阿凱」位於桃園市○○區○○某處之住處，林俊安向王智輝收取價金後，即獨自下車前往「阿凱」住處，並以7千元之價格向「阿凱」購買半兩甲基安非他命，惟「阿凱」僅先提供10公克甲基安非他命予林俊安，並承諾不足部分之後會補足。嗣於105年11月29日凌晨1時許，林俊安攜回10公克甲基安非他命返回車上，並將該10公克甲基安非他命交予王智輝，表示不足部分待「阿凱」補足後再行交付。俟「阿凱」委請他人將原本不足部分之甲基安非他命交予林俊安後，林俊安乃自行從中取出少量甲基安非他命牟利，並通知王智輝於同日上午6時39分許再次開車抵達林俊安住處樓下，林俊安遂將其取用後剩餘之甲基安非他命交予王智輝而完成交易，即以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因王智輝涉犯施用第二級毒品案件經警查獲，向警供出所施用之第二級毒品來源係林俊安，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第112、113頁、第195至197頁；被告方面於原審爭執證人王智輝警詢所述之證據能力，於本院已不爭執，見本院卷第112頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告林俊安固坦承先後於前揭時地，分次交付約定之甲基安非他命予王智輝，並從中拿取少量甲基安非他命供己使用等情，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是幫王智輝向「阿凱」購買半兩之甲基安非他命，我只有向他拿7千元，並不是我賣甲基安非他命給王智輝等語。被告辯護人為其辯護稱：本案是王智輝請被告代為尋找藥頭購買甲基安非他命，雙方對話中被告已表明：「（價格部分）我都沒踩」，就是純粹要幫王智輝購買，並未從中賺取差價牟利，被告主觀上並無販賣意思，只是幫王智輝跑腿，應不構成販賣第二級毒品罪等語。
二、查被告於105年11月28日晚間11時許，以臉書通訊軟體與欲購買半兩甲基安非他命之王智輝聯繫，告知可以7千元之價金至上開內壢某處取得，王智輝即開車至被告住處搭載被告前往○○某處，先由王智輝交付現金予被告，再由被告下車單獨前往「阿凱」住處，並以7千元之代價向「阿凱」購買半兩甲基安非他命，於翌（29）日凌晨1時許，被告先攜回10公克甲基安非他命返回王智輝車上，將該10公克甲基安非他命交予王智輝，並表示不足部分待「阿凱」補足後再行交付；俟「阿凱」指示某不詳姓名年籍之人將原本不足部分之甲基安非他命交付被告後，被告自行從中取出少量甲基安非他命供己使用，再通知王智輝，王智輝遂於當日上午6時39分許，開車抵達被告住處樓下，被告即將其施用後剩餘之甲基安非他命交予王智輝等事實，為被告於警詢、偵查、原審及本院所坦承（見106年度偵字第12191號偵查卷【下稱偵卷】第7至9頁、第78至82頁、原審卷第97至101頁、第
330、331頁、本院卷第111、198、199頁），核與證人王智輝於警詢、偵查及本院就此部分所為證述大致相符（見偵卷第15、16、19、20頁、第89至91頁、本院卷第188至
195頁），並有被告臉書照片、交易現場照片、臉書通訊軟體對話網頁列印資料（見偵卷第32至38頁）附卷可稽，是此部分之事實堪予認定。
三、按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。經查：
㈠被告於警詢中即否認係向王智輝收取價金8千元，自偵查中
起並迭稱僅向王智輝收取7千元；雖王智輝於偵查中證稱本案係交付被告8千元，多1千元是給被告當作跑路費等語（見偵卷第90頁），但於本院審理中已稱被告交付毒品後有退還1千元等語（見本院卷第192至194頁），是縱使王智輝當時是交付被告8千元，但被告於臉書通訊時既已先告知王智輝向內壢某處上游購毒之價金為7千元，自「阿凱」處取得毒品後並隨即退還1千元，可知被告自始應僅有向王智輝收取7千元之意思甚明，不論被告是否一開始就只收7千元，或是向王智輝收錢時未盤點清楚，誤收為8千元，故回車上後退還1千元，抑或被告是想先多收1千元備用，待確定「阿凱」確實僅收取7千元價金後，再退還1千元給王智輝，無論何種情況，均難認被告有賺取其中1千元價差之意思，堪以認定。
㈡惟被告自承其自「阿凱」購得之甲基安非他命中分取一些供
己使用，且於本院審理時稱：「我沒有錢買毒品，所以幫王智輝拿毒品，看他能不能分享一些毒品給我吃，我沒有跟王智輝講就自己分享毒品了」等語（見本院卷第198、199頁），由卷附臉書通訊軟體對話內容中，王智輝有質疑第2次拿取之毒品份量不足（「後面的少一」）後，被告方稱：「我有兔一點出來吃而已」等情（見偵卷第37頁），暨王智輝於本院證稱：被告從裡面拿一些出來自己吃之前，並沒有問過我，被告說要賺東西，就是賺安非他命等語（見本院卷第
190、191頁），可知被告本案中並未先徵得王智輝之同意即從中取用部分甲基安非他命，是其自始即有私自從中轉取部分甲基安非他命之牟利意圖，甚為灼然。
㈢再參以本案雖係王智輝開車載被告至○○某處向「阿凱」購
買甲基安非他命，但依被告與王智輝所述，到場後是被告自行下車上樓至「阿凱」住處交易，王智輝沒看到，且時間約
1小時（見偵卷第81、82、90頁、原審卷第98頁、本院卷第
189、194、195頁），另被告稱第2次是「阿凱」派人前來被告住處附近交付不足之毒品給被告（見原審卷第98、99頁），可知被告本人獨佔與上游毒販「阿凱」之交易網絡，再自己向買主王智輝收取價金，及交付毒品給王智輝，完遂毒品買賣之交易行為，阻斷王智輝與毒品提供者之聯繫管道，顯有以自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，且被告並具有從中賺取部分甲基安非他命之牟利意圖及獲取利潤行為，業如前述，是其所為，即已構成販賣第二級毒品犯行。
四、綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人上開所辯均非足採，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪及刑之加重、減輕部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴意旨雖認被告與「阿凱」為共同正犯，然本案僅能證明被告係向「阿凱」購買上開毒品後，再轉售王智輝以從中牟利，尚無證據證明被告與「阿凱」間有何犯意聯絡、行為分擔，即難認被告與阿凱為共同正犯，起訴意旨上開主張容有誤會，附此敘明。
二、被告前因恐嚇取財案件，經臺灣桃園地方法院以100年度易字第647號判決判處有期徒刑4月確定；又因違反商業會計法案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以103年度審簡字第407號判決判處有期徒刑2月確定；上開兩案嗣經士林地院以103年度聲字第1386號裁定定其應執行有期徒刑
5月確定，並於103年11月5日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可參。被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前已有為貪圖不法利益而為恐嚇取財之犯罪前科，受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於短期內再為圖不法利益而犯本案販賣毒品犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。復按販毒之人，主觀上必有營利之意圖，其意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡亦非所問。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白，然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，即非不能認為其已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院
106年度台上字第702號判決意旨參照）。本案被告於偵查、原審及本院中均坦承上開交易過程之客觀事實，並有從其中分取部分甲基安非他命供己使用之牟利行為及意圖，揆諸前揭說明，應可認其已對販賣第二級毒品之犯行為自白，即應依前引毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、被告上開刑之加重或減輕事由，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
肆、撤銷改判部分：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告應僅有向王智輝收取7千元價金之意思，且未從中賺取價金，而係賺取部分甲基安非他命乙節，業經本院認定如前，原判決認王智輝係以8千元之代價向被告購買甲基安非他命半兩，被告並從中賺取1千元之價差等情，即有違誤。又本案被告應符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，原審未依上開規定減輕其刑，亦有未恰。是雖被告仍持前詞上訴否認犯販賣第二級毒品罪，為無理由，已為本院論駁如前，然原判決既有上開違誤之處，即應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶販賣毒品牟利，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難，兼衡其販賣甲基安非他命之數量達半兩，數量不少，惟其僅取其中一部分供己使用，獲利不高，及被告高中肄業之智識程度，業工、月收入近3萬元，現未婚，有父親需撫養之家庭經濟及生活狀況（見本院卷第200頁），暨其犯罪後坦承主要事實經過之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命所收取之之7千元，
屬其犯罪所得之財物，雖未扣案，但不問其中成本若干，利潤多少，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，並應依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至扣案之吸食器2個，雖為被告所有，然係供其施用毒品所
用之物，業經被告供承在卷（見偵卷第6頁、原審卷第96頁），復查無積極事證認係被告供本案犯罪所用、所得或相關之物，顯與本案犯行無涉，爰不在本案諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國108年3月14日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國108年3月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。