裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1216號刑事判決
裁判日期：民國98年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1216號上訴人即被告甲○○（原名 吳季隆 即 吳建隆 ）
（另案選任辯護人兼送達代收人 趙元昊 律師選任辯護人 許瑞榮 律師上訴人即被告丁○○
（另案上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3560號，中華民國97年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第14385號，移送併辦案號：同署96年度偵字第22929號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳季隆（即甲○○）販賣第一級、第二級毒品及持有第二級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之海洛因叁包（合計淨重肆伍點伍伍公克）、甲基安非他命貳包（驗餘毛重拾陸點捌捌公克）、大麻壹包（淨重零點玖伍公克）均沒收銷燬之。
甲○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第二級毒品部分，均無罪。
其他上訴駁回。
甲○○上訴駁回（傷害罪處有期徒刑拾月，私行拘禁罪處有期徒刑壹年陸月）與其上開撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑參年柒月。
事實
一、甲○○（原名吳季隆即吳建隆）曾有賭博、偽造文書、妨害自由及2次傷害等犯罪紀錄，其中於民國（下同）94年間所犯傷害罪，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第3273號判處有期徒刑3月，得易科罰金確定，並於94年10月18日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，復因丙○○於96年5月23日
0時20分許，涉嫌違反電子遊戲場業管理條例及賭博等罪為警緝獲時，曾帶同警方前往臺北縣板橋市○○路○○○號之8，將其所有之電子機台查扣一空而心生不滿，乃於丙○○另涉嫌違反毒品危害防制條例案件在臺灣臺北看守所羈押期間，託其母於96年6月1日前往會客表達不滿。96年6月12日上午，丙○○於臺灣板橋地方法院刑事法庭庭訊完畢當庭獲釋後，即於同日下午2時許，前往臺北縣土城市○○街○○巷○號1樓甲○○住處說明原委，惟甲○○不滿丙○○說詞，竟夥同丁○○及綽號「 阿峰 」年籍姓名不詳之成年男子，基於傷害犯意聯絡，分持木椅或徒手毆打丙○○，致丙○○受有頭部創傷、雙踝挫傷、雙側眼眶周圍瘀傷等傷害；之後甲○○再與丁○○及綽號「阿峰」之人，基於妨害自由之犯意聯絡，在上址客廳，以手銬、童軍繩將丙○○手腳綑綁於沙發椅上，並由丁○○及綽號「阿峰」之人輪流看管，期間讓丙○○如廁後，改以鐵絲、溜狗鍊、膠帶等物綑綁丙○○，而以此方法共同私行拘禁丙○○，直至同年月19日凌晨4時許，為警救出時為止。
二、甲○○另明知海洛因係屬毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，甲基安非他命、大麻則屬同條例所管制之第二級毒品，依法不得持有，竟於不詳時間，在不詳地點，取得海洛因
3包（合計淨重45.55公克）、甲基安非他命2包（毛重16.9公克，因鑑驗使用0.02公克，餘16.88公克）、大麻1包（淨重0.95公克）而持有之，並將之攜至其上址住處藏放。
嗣於96年6月19日凌晨4時許，警方接獲勤務中心轉來民眾報案稱朋友 小郭 遭囚禁毆打，前往上址，進入客廳，而查獲上情，並救起被綁坐在沙發椅上之丙○○，並當場扣得甲○○所有之毒品海洛因3包（合計淨重45.55公克）、甲基安非他命2包（毛重16.9公克，因鑑驗使用0.02公克，餘16.8
8公克）、大麻1包（淨重0.95公克），及丁○○所有供綑綁丙○○所用之溜狗鍊1條。
三、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、本件搜索所得證物之證據能力：㈠按搜索應用搜索票；又搜索，經受搜索人出於自願性同意者
，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第128條第1項、第131條之
1分別定有明文。又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4亦有明文規定。而刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例參照）。
㈡依據本件搜索扣押筆錄及自願搜索同意書之記載（參96年度
偵字第14385號偵查卷〈簡稱偵查卷〉㈠第66頁至第69頁），臺北縣政府警察局土城分局廣福派出所（簡稱土城分局廣福所）員警執行本件搜索之依據乃係刑事訴訟法第131條之
1同意搜索之規定。而證人即當日前往執行搜索之土城分局廣福所警員 李隆成 於偵查中證稱：本件是伊與同事 蘇福春 接獲勤務中心報案電話說有人在現場被凌虐3天後直接前往，到達現場時門未關，進門時發現被告吳季隆（即甲○○）、丁○○、乙○○在1樓客廳，被害人丙○○坐在客廳椅子上，我們先控制現場，伊在1樓地板上看到吸食器，在地板上發現1小包白色粉末，應該是海洛因，然後我們就等支援警員前來後進行搜索，扣案之海洛因、安非他命都是從1樓客廳搜到的，但伊不知確切地點，可能要看其他前往支援的警員才了解等語（參偵查卷㈠第237頁、第238頁）；證人即同所警員蘇福春於原審法院審理中到庭證稱：當時我們執行巡邏勤務接獲通報該處有人遭綁，所以就到該處敲門，但沒有人開門，所以伊就直接開門進入，門並沒有反鎖，伊一進去就看到丙○○被綁，伊就請求支援，後來又有3位同事來支援，本案自願搜索同意書是伊請求支援後，同事帶來現場，在現場由吳季隆簽的，搜索之前吳季隆有同意，伊在經吳季隆同意，帶其上2樓後，才聽到樓下同事說有搜到毒品等語（參原審卷第148頁至第152頁）；證人即同所警員 黃朝賢 於原審審理中到庭證稱：巡邏時接獲通報現場查獲毒品請求支援，伊就趕過去支援，到現場的時候蘇福春說，現場查獲吸食器，還說丙○○在現場被綁，伊到時丙○○還被綁著，然後等其他同事到的時候，他們就說要進行搜索，之後伊在客廳椅子下發現壹個沒有蓋子的鐵盒子，裡面裝很多東西，伊把它拿出來看裡面有毒品，伊是看吳季隆好簽自願搜索同意書後，才開始搜的等語（參原審卷第152頁至第153頁）。由上開證人證述之內容，可知土城分局廣福所員警於當天雖先發現毒品海洛因、吸食器等物品，惟係先經過被告吳季隆同意，並於自願搜索同意書內簽名同意後，始開始進行搜索甚明，應無違法索搜之可言。況本件所查扣之毒品，包含第一級毒品海洛因3包（合計淨重45.55公克），第二級毒品甲基安非他命2包（毛重16.9公克）、大麻1包（淨重
0.95公克），數量頗多，如流入市面，危害社會甚鉅，本院衡量人權保障及社會安全公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，兼顧程序正義及發現實體真實，並權衡上開第一、二級毒品足資認為被告甲○○持有毒品之證據，縱本件有何違法搜索情事，依前揭判例意旨說明，本件查扣之毒品等物品，亦應認有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告等及被告甲○○之選任辯護人就檢察官所提出之其餘證據方法，於本院準備程序及審判期日中，均未主張有不得為證據之情形，則揆諸上開規定旨意，應認渠等已同意該上開證據資料均得作為本案證據，而經本院審酌後，認上開證據並無違法取證等瑕疵，且證據力亦未明顯偏低，以資為證據並無不當，復經本院於審判期日依法調查，故亦具有證據能力。
三、上開傷害及妨害自由之事實，業據被告甲○○、丁○○於本院審理中坦承不諱，核與證人即被害人丙○○於偵查時及原審審理中證述之情節相符，並有亞東醫院、國防醫學院三軍總醫院出具之診斷證明書及病歷資料1份及照片2幀在卷可稽，復有溜狗鍊1條扣案可資佐證，事證明確，被告等此部分犯行，堪以認定。
四、訊據被告甲○○坦承持有第二級毒品大麻之事實，惟矢口否認有持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：本件查扣之毒品都是丙○○於96年6月12日帶去伊住處的，並非由伊持有等語。經查：（一）96年6月19日凌晨4時許，警方在臺北縣土城市○○街○○巷○號1樓被告甲○○住處查獲本案時，當場搜索查扣海洛因3包（合計淨重45.55公克）、甲基安非他命2包（毛重16.9公克）、大麻1包（淨重0.95公克）等物，為被告甲○○所是認，並有扣押物品目錄表1件及查獲現場照片在卷可憑，而上開海洛因3包及大麻1包，經法務部調查局檢驗結果，檢出有海洛因成分、大麻成分，亦有該局96年7月28日調科壹字第09623057760號、96年8月3日調科壹字第09623059460號鑑定書2紙在卷可佐；甲基安非他命2包經臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，檢出有甲基安非他命陽性反應，亦有該公司2007/07/19報告編號CH/2007/70509號濫用藥物檢驗報告
1紙在卷可查；（二）96年5、6月間，丙○○於其所涉毒品危害防制條例案件被羈押期間，被告甲○○之母曾至臺灣臺北看守所會見丙○○，代被告甲○○質問為何帶同警察前往臺北縣板橋市○○路○○○號之8查扣電子機台之事；同年
6月12日上午，原審法院刑事庭庭訊結束，丙○○當庭獲得釋放後，因畏懼被告甲○○誤會上情，未及返回臺灣臺北看守所領回保管物品，即直接前往臺北縣土城市○○街○○巷○號被告甲○○住處，向甲○○解釋此事，因被告甲○○不滿丙○○說詞，丙○○旋即遭被告甲○○、丁○○及綽號「阿峰」等人毆打並綑綁，當時丙○○並未帶毒品至被告甲○○住處，且自96年6月12日至19日丙○○被私行拘禁限制行動自由期間，被告甲○○有要求丙○○與其配合，稱如果出事，現場被查扣之毒品都要承認是丙○○的，因丙○○害怕再被打而同意，嗣警察前來時，丙○○才承認查扣毒品是其所有等情，業據證人丙○○於偵查及原審審理中證述綦詳（參偵查卷㈠第240頁至第242頁、原審卷第139頁至第141頁），而丙○○確因毒品危害防制條例案件（原審96年度易字第798號），於96年6月12日上午由臺灣臺北看守所提解出庭，並於當日庭釋，庭釋後迄今未至該所回保管物品，且被告甲○○之母 吳蕭素英 確有於96年6月1日下午，以朋友身分，至臺灣臺北看守所接見丙○○，亦有臺灣臺北看守所96年12月13日北所戒字第0960017037號函及所附同所接見明細表、原審刑事庭通知影本、同所收容人物品保管分戶卡影本
1份在卷可稽（參原審卷第113頁至第116頁），另證人乙○○於偵查中亦證稱：96年6月19日警察來之前，扣案之海洛因、安非他命以及分裝袋、吸食器是放在桌上盒子內，警察來時，甲○○就用手把盒子揮到地上，這些毒品是甲○○在伊來時才從裡面房間拿出來的等語（參偵查卷㈡第213頁），及證人即土城分局廣福所警員黃朝賢於原審審理中證稱：伊是在客廳椅子下面發現鐵盒子，裡面裝有毒品等語（參原審卷第153頁），暨參酌證人即被告丁○○於原審審理中，經被告甲○○之辯護人詰問「是否知道扣案的毒品是何人的？」時，起初脫口供稱：「吳季隆的」，後始改稱：「是丙○○的」等語（參原審卷第144頁、第145頁）之情，本件查扣之毒品海洛因、甲基安非他命、大麻等物品係屬被告甲○○所有，至為灼然。綜上所述，被告甲○○持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻之事證已甚明確，所辯顯係卸責之詞，不足採信，此部分犯行亦堪認定，應依法論科。
五、核被告等2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第302條第1項之私行拘禁罪。被告甲○○另持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻，則另犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪及同條第2巷持有第二級毒品罪。起訴書雖僅起訴被告甲○○持有第二級毒品大麻罪，惟因被告甲○○一行為同時另持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，核與上開起訴部分，具有想像競合犯之關係，本院自得併予審理。又被告甲○○一行為同時犯持有第一級毒品、第二級毒品罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。被告甲○○、丁○○與綽號「阿峰」成年男子間，就上開傷害、妨害自由犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同共犯。被告甲○○所犯上開傷害罪、私行拘禁罪及持有第一級毒品罪間、被告丁○○所犯上開2罪間，均犯意個別，行為互珠，應分論併罰。又被告甲○○曾有賭博、偽造文書、妨害自由及2次傷害等犯罪紀錄，其中於94年間所犯傷害罪，經原審法院以94年度簡字第3273號判處有期徒刑3月，得易科罰金確定，並於94年10月18日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、原審就被告甲○○、丁○○等2人共犯傷害、私行拘禁罪部分，本於同上見解，適用刑法第28條、第277條第1項、第
302條第1項、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告等2人之品行，犯罪之動機、目的、手段，所生危害，及被告甲○○指使被告丁○○、綽號「阿峰」共同傷害被害人丙○○並私行拘禁丙○○長達7日，致丙○○身心受重大創傷，惡性非輕，暨其犯後態度等一切情狀，分別量處被告甲○○傷害罪有期徒刑10月、私行拘禁罪有期徒刑1年6月，被告丁○○傷害罪有期徒刑6月、私行拘禁罪有期徒刑10月，被告丁○○並定應執行刑有期徒刑1年2月，另說明扣案之溜狗鍊1條為被告丁○○所有，供本件私行拘禁所用之物，應予沒收等情，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告2人上訴意旨指摘原審量刑過重等語，均不足採，其上訴均無理由，均應駁回。
七、原審雖就被告甲○○持有第二級毒品大麻罪，予以論罪科刑。惟被告甲○○另同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，如前所述，原審疏未論究，尚有未洽。被告甲○○上訴意旨雖否認此部分犯行，而不足採，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○持有毒品之數量、犯罪之動機及犯罪後之態度等一切情狀，就其持有本件毒品罪名部分，量處有期徒刑1年6月，並與其所犯上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑示懲。另扣案之海洛因3包（合計淨重45.55公克）、甲基安非他命2包（毛重16.9公克，因鑑驗使用0.02公克，餘16.88公克）、大麻1包（淨重0.95公克），為當場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；上開海洛因之外包裝3個、甲基安非他命外包裝2個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，自屬分別供持有海洛因、甲基安非他命犯罪所用之物，上開大麻外包裝1個，為供被告甲○○持有大麻犯罪所用之物，且均屬被告甲○○所有，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至被告甲○○、丁○○為警查獲時所查扣之磅秤1個、分裝袋268個、安非他命吸食器1組、止血帶1條、現金新台幣（下同）7,600元，並無證據證明與被告等所犯本件各罪有關，自均不得於本案宣告沒收，附此敘明。
八、公訴意旨另以：被告甲○○意圖牟利，竟基於販賣第一毒品海洛因及第二級毒品安非他命之意圖，於96年6月18日，在上址客廳，將海洛因攙入香煙內，供乙○○試用後，因胡女感覺不適，還是決定購買安非他命，並以3000元完成交易。
嗣警於96年6月19日4時許接獲勤務中心轉來民眾報案稱朋友小郭（即丙○○）遭囚禁毆打等語，前往上址，進入客廳，查獲正在交易第二級毒品安非他命之甲○○及乙○○，並於客廳桌上及地面起出安非他命吸食器1組、止血帶1條、磅秤1個、安非他命2包（淨重16.1公克）、大麻1包（淨重1公克）、海洛因3包（淨重共45.4公克）、分裝袋268個及現金7600元等物，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品安非他命以及同條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌。
九、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第1831號、76年臺上字第4986號判例意旨，可資參照。訊之被告甲○○自始至終均堅決否認有何上開販賣毒品之犯行，辯稱：因伊毆打、拘禁丙○○，丙○○乃陷害伊，指認伊販賣毒品；又扣案之毒品並非伊所有，乙○○前後供述不一，不能證明伊販賣毒品等語。本院按檢察官認被告甲○○涉有上開罪嫌，係以證人乙○○、丙○○之證詞、扣案之吸食器1組、止血帶1條、磅秤1個、安非他命2包（淨重
16.1公克）、大麻1包（淨重1公克）、海洛因3包（淨重共45.4公克）、分裝袋268個及現金7600元為其主要證據。經查，扣案之上開毒品確為被告甲○○所有，業如前述，是被告辯稱毒品非其所有一節，並不足採。惟查：（一）證人乙○○於96年6月19日凌晨5時許警方前往被告甲○○住處查獲本案時，即在現場，其於查獲當日下午1時30分起接受詢問時，警方詢以：在場嫌疑人是否有販賣毒品時，答稱：不知道等語（參偵查卷㈠第47頁），顯然未指證被告甲○○有販賣毒品安非他命之行為，嗣於同日下午10時29分檢察官偵查中證稱：伊前往甲○○住處，係因為與先生吵架，找甲○○等人喝酒聊天，伊很久沒有用毒品，不知道在場的人有沒有用毒品等語（參同上卷第102頁），仍未指證被告甲○○有販賣毒品予伊，迨至96年8月28日因其施用毒品為警查獲於另案偵查中始證稱：伊於查獲後之前一天，去找甲○○買安非他命，第1次買3000元，第2次在查獲當時準備拿5500元跟甲○○買安非他命，去的時候，甲○○放在吸食器先讓伊試吸兩口，警察就進來；伊於17、18日左右，一個叫 阿偉 的朋友帶伊到甲○○住處，那次只是先認識，沒有試貨，也沒有交易，隔一天伊自己去找甲○○買安非他命，甲○○有在現場把海洛因放在煙裡讓伊試，伊試了幾口覺得暈暈的想吐，所以還是買安非他命，伊第3次去就被查獲，沒有成功等語（參96年度毒偵字第4678號卷第126頁反面、第12
7頁正面）。原審法院審理時，被告甲○○辯護人雖請求詰問證人乙○○，惟經傳拘無著，未能進行交互詰問，嗣於本院進行交互詰問時，則明白證稱伊曾自己帶安非他命、海洛因到甲○○住處施用，伊沒有向甲○○購買海洛因或安非他命等語（參本院97年11月5日審判筆錄第2頁至第4頁）。
綜觀證人乙○○上開歷次之供述，於警方查獲當時記憶最深刻、最無利害關係之考量，並未指證被告甲○○販賣毒品予伊，於本院交互詰問最能發現真實之場合，亦否認其向被告甲○○購買安非他命，縱其於檢察官另案偵查中指認其向被告甲○○購買毒品，此項證明力亦因其前後供述不一而趨於薄弱。況證人乙○○於該另案偵查中所為不利於被告甲○○之供述，係因其施用安非他命、海洛因另為警查獲於接受偵訊下所為，觀諸當時之偵訊筆錄（參96年度毒偵字第4678號卷第126頁以下），其另供稱：伊都持續施用毒品，包括海洛因、安非他命，伊向綽號 阿文 之人買安非他命，向 阿保 買海洛因等語（參同上卷第127頁反面、第128頁正面），顯見其購買毒品另有來源，何以其於本案警詢時以及本院訊問時，未指認被告甲○○販賣毒品予伊，卻於另案偵查中指證其向被告甲○○購買安非他命？是否另有隱情或其他考慮？容有諸多可能性。矧證人乙○○所證其向被告甲○○購買安非他命之次數及價格，亦與後述證人丙○○所供看見其向甲○○購買毒品之種類、次數、金額有異。是證人乙○○前後不一之供述，不足遽信；（二）證人丙○○因受被告甲○○、丁○○之毆打、私行拘禁，與被告甲○○間處於利害對立之關係，所為不利於被告甲○○之供述，已有偏頗之虞，不足盡信。況觀諸證人丙○○歷次之供述內容，其於警方查獲當日先證稱：伊不知道乙○○有無吸食毒品等語（參偵查卷㈠第60頁），嗣於96年7月16日警詢時始證稱：乙○○前來向甲○○購買海洛因等語（參同上卷第199頁），於檢察官訊問時證稱：乙○○來找甲○○買海洛因，他們就在伊被綁的前面茶几交易，伊看見甲○○在伊面前將海洛因捲在香煙裡面先讓乙○○試抽，看純度滿不滿意，當下乙○○就決定買，看見乙○○拿幾千元交給甲○○，甲○○就當場分裝交給她，乙○○6月19日來兩次，上午來1次，晚上警察來的時候，乙○○才剛來，6月17日左右來1次，共交易成功2次，因為煙霧味道是海洛因，伊確定交易的毒品是海洛因等語（參同上卷第241頁）。於原審訊問時又供稱：乙○○來甲○○住處是來吸食毒品的，乙○○吸食海洛因，有帶海洛因回去，伊看到有給錢，另外還有要一點安非他命，不用錢的，有看到乙○○付8000元，警方查獲時，乙○○正在試貨，試海洛因等語（參原審卷第132、133、135、136頁），其先後之供述並不一致，亦核與證人乙○○之供述迥異。另參諸證人丙○○於96年6月18日、19日已遭被告甲○○、丁○○及綽號阿峰等人毆打、綑綁在沙發上多日之情形，其精神狀態已處於不佳狀態，是否可能清楚辨識其所見與事實相符，亦值商榷，其所為不利於被告甲○○之供述，既存有瑕疵可指，自不足作為不利被告甲○○認定之依據；（三）證人乙○○於96年6月19日同時為警逮捕後所採集之尿液，經檢驗結果呈安非他命類及鴉片類陽性反應，觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，業經本院於96年9月28日以96年度訴字第2999號判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年3月，亦有原審法院刑事判決及本院被告前案紀錄表各1件在卷可考，惟參諸證人乙○○前揭其均有持續在用毒品，包括海洛因及安非他命之供詞，亦難僅以其尿液有上開反應逕認被告甲○○有何意圖販賣海洛因而持有以及販賣安非他命予乙○○之犯行。至於扣案之上開毒品數量雖不少，茍非有積極證據，至多僅能論以持有犯行（業已於犯罪事實欄加以敘明），尚難逕以上開罪名相繩。至於其他扣案之證物，亦乏與販賣行為有何必要關連性，亦不足為被告甲○○上開罪名之認定。綜上各點，本件檢察官所指被告甲○○意圖販賣而持有第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌，尚乏證據證明，難使本院對於被告甲○○此部分之被訴事實產生確信，此外復查無其他積極證據證明被告甲○○有檢察官所指之此部分犯行，被告甲○○又堅決否認，應認此部分罪證不足。
十、原審未察，變更部分起訴法條，論以被告甲○○販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品既遂、未遂罪，並分論併罰，殊有未合。被告甲○○上訴意旨否認此部分之犯罪，為有理由，自應由本院就原判決此有罪部分撤銷改判無罪，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，第301條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國98年3月18日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
販賣第一級未遂及販賣第二級毒品既遂、未遂暨私行拘禁部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
傷害、持有第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉有志中華民國98年3月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。