裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1978號刑事判決
裁判日期：民國99年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1978號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4218號，中華民國99年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第6951、7421、7754號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經裁定執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於87年7月3日以87年度偵字第12054號為不起訴處分確定。又於90年8、9月間因施用第一、二級毒品，經執行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經執行強制戒治，至91年8月28日停止戒治（同日改另案羈押，其指揮書所載強制戒治執行完畢日期為91年10月1日），此施用第一級、第二級毒品犯行，經檢察官依法起訴，經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第1849號判處有期徒刑5月、9月、9月，應執行有期徒刑1年9月，上訴後復經本院以91年度上訴字第1050號判決駁回上訴確定（嗣本院以96年度聲減字第3768號裁定，將此3罪與甲○○於91年間另犯懲治盜匪條例案件所判處有期徒刑7年4月，分別減刑及定執行刑為有期徒刑7年10月，於98年3月25日假釋出監，同時交付保護管束，至99年3月27日保護管束始執行完畢，於本案尚不構成累犯）。詎竟不知警惕，復於假釋付保護管束期間，先後為下列行為：
㈠甲○○於98年10月4日18時許（起訴書誤載為98年8月4日
22時許，業經公訴檢察官更正），在臺北縣新莊市○○街○○巷○弄2之1號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入其所有吸食器並點火燒烤後吸入其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警於同日23時40分許，至前揭處所得甲○○同意後進行搜索，當場扣得前揭供施用之吸食器
1組。其後，甲○○亦同意接受員警採尿，經警將其尿液送請檢驗後，確認其尿液呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
㈡甲○○於98年8月26日傍晚某時許，在前揭住處，以將第
一級毒品海洛因摻入香菸後吸入其煙霧之方式，施用海洛因1次。又於98年8月27日16時38分採尿前回溯96小時內之某時許，在前揭住處，以將甲基安非他命置於錫箔紙並點火燒烤後吸入其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次（無法分辨其施用海洛因、甲基安非他命之先後順序）。嗣甲○○因保護管束而於98年8月27日16時38分，向臺灣板橋地方法院檢察署觀護人報到，同時接受採尿，經該署人員將其尿液送驗，確認其尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
㈢甲○○於98年9月23日傍晚某時許，在前揭住處，以將甲
基安非他命置於錫箔紙並點火燒烤後吸入其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣甲○○因保護管束而於98年9月24日15時54分，向臺灣板橋地方法院檢察署觀護人報到，同時接受採尿，經該署人員將其尿液送驗，確認其尿液呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。
理由
一、上述事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱，而其尿液經送檢驗，分別有甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份及臺灣尖端先進醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份附卷可稽（見毒偵字第7421號卷第41頁、第6951號卷第4頁、第7754號卷第4頁），並有前揭供施用甲基安非他命之吸食器1組扣案足證（犯罪事實一、㈠部分），堪認被告前開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；犯罪事實一、㈡所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；又犯罪事實一、㈢所為，係犯同條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。其各次所犯因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告實行此四次施用毒品之時間不同、施用毒品種類（犯罪事實一、㈡部分）及方式有別，顯係基於個別犯意所為，均應予分論併罰。原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款之規定，並衡酌其犯罪之動機、目的，及施用毒品非但戕害自己身心，亦妨害社會善良秩序，並其犯後坦認犯行等一切情狀，分別就犯罪事實一、㈠量處有期徒刑4月，犯罪事實一、㈡量處有期徒刑7月(施用第一級毒品部分)、4月（施用第二級毒品部分），犯罪事實一、㈢量處有期徒刑4月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年6月。且說明犯罪事實一、㈠所指扣案吸食器1組乃被告所有、供其施用甲基安非他命犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告經執行強制戒治，迄今將近9年，原審逕對被告施用毒品犯行論處罪刑，顯然違背法令云云。惟按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告於87年間因施用毒品案件，經裁定執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第12054號為不起訴處分確定，又於90年8、9月間因施用第一、二級毒品，經執行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經執行強制戒治至91年8月28日止，此施用毒品犯行經檢察官起訴後，經本院判處應執行有期徒刑1年
9月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前揭判決附卷足參。被告既於87年間執行觀察勒戒後5年內，於90年間再有施用第一、二級毒品犯行，經執行觀察勒戒、強制戒治，並經判處罪刑確定，已於「5年內再犯」，並經追訴處罰，依前揭說明，檢察官對本件施用第一、二級毒品犯行提起公訴，原審據以論罪處刑，自屬合法，被告上訴為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國99年9月28日
刑事第二十四庭審判長法官李錦樑
法官陳恒寬法官張惠立以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國99年9月28日