裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第611號民事判決
裁判日期：民國106年07月20日
裁判案由：給付票款等
臺灣臺中地方法院民事判決106年度訴字第611號原告 黃玉芳
張秀芬 共同訴訟代理人 何志揚 律師複代理人 江伊莉 律師被告 王怡方 訴訟代理人 王耀賢 律師上列當事人間請求給付票款等事件，本院於中華民國106年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國一百零六年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被告之住所地或居所地並不在本院轄區。惟本於票據有所請求而涉訟者，得由票據付款地之法院管轄；又對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之，但不得行同種訴訟程序者，不在此限，民事訴訟法第13條、第248條分別定有明文。本件原告黃玉芳主張之訴訟標的，其一為給付票款請求權，其二為票據法第22條第4項之利得償還請求權，其三為兩造間之不動產買賣意願書第4條之給付違約金請求權，均非不得行同種訴訟程序者，其中請求給付票款部分，因票載付款地在本院轄區，本院有管轄權，所以原告得向本院合併提起以上訴訟。又二人以上於下列各款情形，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴：為訴訟標的之權利或義務，為其所共同者，民事訴訟法第53條第1款定有明文。本件原告張秀芬主張之訴訟標的，係與原告黃玉芳共同主張給付違約金請求權，得為共同訴訟人，一同起訴。至於被告抗辯本院無管轄權，無非以原告黃玉芳之給付票款請求權已逾1年之消滅時效，被告已提出時效抗辯，付款地之法院已無管轄權云云，為其論據。惟時效抗辯係屬請求權有無理由之實體問題，不涉及管轄權有無之程序問題，被告所辯容有誤會，先予敘明。
二、原告主張：被告因向原告購買坐落花蓮市○○段○○○○○○○○號土地，遂簽發支票號碼BVB0000000、發票日民國104年
6月10日、受款人為原告黃玉芳、票面金額新臺幣（下同）
150萬元、付款人臺灣土地銀行大甲分行之支票（下稱系爭支票），交付百川房屋仲介有限公司（下稱百川公司）作為買賣定金，後因反悔違約不買，遭原告依其不動產買賣意願書（下稱系爭買賣意願書）第4條及民法第249條規定沒收定金，並對被告等提起給付定金訴訟，經臺灣花蓮地方法院
105年度訴字第75號、臺灣高等法院花蓮分院105年度上易字第44號判決原告勝訴確定（下稱前案），因此原告黃玉芳向百川公司取得系爭支票。原告黃玉芳執有系爭支票，自得依票據關係請求被告給付票款。退步言，縱使被告主張系爭支票已逾1年之消滅時效，原告黃玉芳仍得依票據法第22條第4項規定，於被告所受利益之限度，請求償還相同金額。
此外，依系爭買賣意願書第4條約定，斡旋金轉為定金，茲因可歸責於買方即被告之事由致無法簽訂買賣契約，定金由賣方即原告沒收，而被告交付系爭支票及面額50萬元之本票作為定金，因被告違約，自應由原告沒收定金即被告應給付原告200萬元違約金，其中50萬元於前案確定（有既判力），被告違約之事實有爭點效，故原告亦得依系爭買賣意願書第4條約定，請求被告給付違約金。以上構成選擇合併，請擇一為原告勝訴判決等語。並聲明：（一）被告應給付原告黃玉芳150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；或被告應給付原告150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）系爭支票已罹於票據法第22條第1項所定1年時效期間，爰依法為時效抗辯。
（二）票據上之債權，倘因時效或手續之欠缺而消滅，固非不可依票據法第22條第4項之規定，對支票發票人於其所受利益之限度請求償還，惟發票人是否果受有利益，又受利益之限度為何，按諸舉證責任分配原則，均應由執票人負舉證責任。倘發票人並無受有利益，自無上開利益償還請求權之適用（最高法院87年度台上字第430號判決要旨）。
被告否認有因簽發系爭支票而受有任何利益。
（三）關於原告所謂「爭點效」爭議一節－
1.原告所謂之「爭點效」理論，迄今並未被最高法院採編為判例要旨。
2.按「上訴須對於原判決所宣示之主文為之，若說明主文之理由雖於當事人有所不利，因無裁判效力，即與該當事人之權利義務初無所妨，自不容對之提起上訴。」「民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」最高法院18年上字第1885號、73年台上字第3292號等判例要旨分別著有明文。
3.次按「確定判決之既判力，僅以主文為限而不及於理由，本院18年上字第1885號判例亦認為說明主文之理由，並無裁判效力。確定判決之主文，如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即不及於為其前提之基本權利。雖此非屬訴訟標的之基本權利，其存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力（本院23年上字第2940號判例參照）。是以原告於其提起給付之訴受敗訴判決確定，雖在理由內已否定其基本權利，而當事人再行提起確認其基本權利存在之訴時，並不違反一事不再理之原則。至其提起確認之訴，是否有即受確認判決之法律上利益，則屬另一問題。」最高法院72年度第4次民事庭會議決議要旨亦著有明文。
4.故而，原告欲逕援「爭點效」理論，主張臺灣花蓮地方法院105年度訴字第75號、臺灣高等法院花蓮分院105年度上易字第44號之民事另案判決（案由：給付定金）在判決理由中，關於涉及本案重要爭點所為之認定，有發生所謂「爭點效」之效力云云，容有爭疑。
5.退萬步言，縱認原告所謂：法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴送法理，避免紛爭反覆發生，以達一次解決紛爭所生之一種判決效力，即所謂爭點效云云，尚非全然無據，然所謂「爭點效」之效力也應在具備下列條件時，始具有承認其效力發生之正當性。
6.按「既判力」之正當性基礎，乃在於前案訴訟審理中，法院既已就訴訟標的法律關係之事實，賦予兩造程序主體權，即於訴訟審理過程中給予兩造為攻擊防禦之機會，並基於兩造攻擊防禦結果以為事實之判斷，若此既賦予兩造程序保障機會，則於前案經判決確定後，後案中就前案訴訟標的法律關係自應受其拘束，以符訴訟經濟原則，並達訴訟解決紛爭之功能。
7.是以，倘欲承認法院於前案確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點所為之判斷結果，基於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達一次解決紛爭，而有所謂「爭點效」之效力，自應如同上述「既判力」之正當性基礎一般才是。
8.亦即，該等「訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點」需在前案訴訟審理過程中，曾經兩造就此為充分攻擊防禦之辯論，而後前案審理法院就此兩造所為攻擊防禦之辯論結果以為判斷，若此曾嚴謹、確實賦予兩造程序保障之機會，始有「爭點效」效力發生之正當性可言。
（四）關於卷附104年5月7日系爭買賣意願書所載有關原、被告雙方就本件不動產買賣之所有約定事項，應係屬於約定要式性質－
1.按系爭買賣意願書記載：「※雙方所有之約定，應全部載明於受託人所提供之制式契約書，若以其他書面另行記載約定，該記載一律無效。」所示，乃係指稱買賣雙方－即原、被告雙方－針對本件不動產買賣相關事宜所為之所有約定，除應以書面要式之方式為之，尚須嚴格要求以受託人（按即百川公司）所提供之制式書面方式為之始可。若以其他書面另行約定為之，一律無效。
2.上述此等「嚴格制式書面要式」之明訂，顯然係考量到不動產買賣行為之交易價值多甚高匪低，為求嚴謹、慎重，避免疏誤、糾紛之肇生，乃遂明訂強制買賣雙方關於不動產買賣相關事宜所為之所有約定，均應以百川公司所提供之「制式書面方式」為之，不得以任何其他非制式書面方式為之，否則一律無效。舉重以明輕，既然以其他非制式書面方式為之，都屬一律無效，則未以書面方式，而僅以口頭、言語方式為之者，更應認為亦屬無效，誠無待言。
3.依據我國現行法制，關於不動產買賣契約，固未規定需以書面要式為之，買賣雙方當事人之間只要針對買賣契約必要之點為意思表示合致，則不動產買賣契約關係即得成立生效，此固無疑。惟誠如上述，原、被告雙方關於系爭不動產買賣相關事宜所為之約定，依據本件系爭買賣意願書所定，既應以百川公司所提供之「制式書面方式」為之，不得以任何其他非制式書面方式為之，否則一律無效，此為系爭買賣意願書所明訂之「嚴格制式書面要式」約定。系爭買賣意願書既為百川公司所出具提供，並經原、被告雙方審閱，在其上簽名，且做為前案卷附「土地一般委託銷售契約書」之附件－要約書（「土地一般委託銷售契約書」第七條第（5）款參照），而原、被告雙方又未針對該等嚴格制式書面要式規定提出任何反對、異議、或修正註記，此等嚴格制式書面要式規定之文字又係採粗體印刷，有別於其他橫向契約文字，採直式文字，甚極明顯，原、被告雙方均可明見，則原、被告雙方關於系爭不動產買賣相關事宜所為之所有約定，自應依據該等約款所定，以「嚴格制式書面要式」方式為之始可。否則，應認一律無效。
4.茲查，被告於104年5月7日簽定系爭買賣意願書時，彼時所書面簽定之條件如下：
（1）本件不動產之承買總價為2400萬元。
（2）簽約金含定金之第一期款為總價2400萬元之100分之20，即480萬元。
（3）第二期款為總價2400萬元之100分之30，即720萬元。
（4）第三期款為總價2400萬元之100分之20，即480萬元。
（5）第四期款即尾款，為總價2400萬元之100分之30，即
720萬元。換言之，原、被告雙方於104年5月7日所制式書面要式議定之本件不動產承買總價係2400萬元，並非原告所謂嗣後經口頭言語或LINE對話，此等非制式書面要式議定之2460萬元。
5.雖然，在系爭買賣意願書之右下角之「賣方簽章」欄，寫有「黃玉芳貳仟肆佰陸拾萬元104.5/13」等字，但此等原告所簽寫之字跡明顯係原告於104年5月13日始單方面簽寫補上，並未經原告於嗣後再以制式書面要式方式而予同意確認。關此，可對照被告於105年4月26日，在臺灣花蓮地方法院105年度訴字第75號前案105年
4月26日審理中庭呈民事答辯狀所附呈之被證1－不動產買賣意願書，彼時其右下角之「賣方簽章」欄並未有任何原告之簽寫字跡，即可明證此等原告所簽寫之字跡確係原告於104年5月13日始單方面簽寫補上。
6.原告雖於104年5月13日補簽寫上「黃玉芳貳仟肆佰陸拾萬元104.5/13」等字，但觀之被告並未針對原告於
104年5月13日補簽寫上之「黃玉芳貳仟肆佰陸拾萬元
104.5/13」等字，在上開制式書面上予以確認（亦即，被告並未於嗣後以制式書面要式方式而予同意確認），且原、被告雙方也未針對系爭買賣意願書第1條以下之本件不動產承買總價及各期給付款項予以更正謄寫，亦未以另份「不動產買賣意願書」重新繕寫，並於嗣後由原、被告雙方所再以制式書面要式方式予以簽寫確認。故而，殊難僅以原告於104年5月13日補簽寫上「黃玉芳貳仟肆佰陸拾萬元104.5/13」等字，以及百川公司之業務員曾以電話或LINE此等方式取得被告之同意，遽認原、被告雙方針對此經變更後之本件不動產售價2460萬元此項契約重要之點，業經原、被告雙方以「嚴格制式書面要式」方式予以同意暨完成。
7.誠如上述，此等「嚴格制式書面要式」之明訂，乃應係考量到不動產買賣行為之交易價值多甚高匪低，為求嚴謹、慎重，避免疏誤、糾紛之肇生，乃遂明訂強制買賣雙方關於不動產買賣相關事宜所為之所有約定，均應以百川公司所提供之「嚴格制式書面」為之。是以，退萬步以言，縱認被告曾或一度對於百川公司業務員所提每坪41,000元、總價2460萬元予以同意，但此既與系爭買賣意願書原所簽定之書面條件存有歧異，自應依據上述，針對變更後之承買價額，以「嚴格制式書面方式」為之，議立於制式書面，並嗣經原、被告雙方在該等制式書面上簽寫確認，始得認為原、被告雙方關於本件不動產買賣之所有約定，業經依據「嚴格制式書面要式」方式予以完成，而得成立生效。
8.惟審之花蓮地方法院105年度訴字第75號判決、臺灣高等法院花蓮分院105年度上易字第44號判決，對於系爭買賣意願書所明訂之「嚴格制式書面要式」方式此範疇，均未在判決理由予以敘明論斷，顯見該等「訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點」並未在前案訴訟審理過程中，曾經原、被告雙方就此為充分攻擊防禦之辯論，而後就此所為攻擊防禦之辯論結果以為判斷，彰然甚明。若此，既未曾嚴謹、確實賦予兩造程序保障之機會，自不宜遽認關此有原告所謂「爭點效」效力發生之正當性可言。
（五）原、被告雙方關於本件不動產買賣，既因違反「嚴格制式書面要式」約定，而致尚未成立生效，則被告前所交付之斡旋金，自無法依據系爭買賣意願書第3條所定，視同定金。既係若此，則原告訴請被告給付150萬元云云，當非有理。
（六）再者，誠如上述，原、被告雙方針對有關原、被告雙方關於本件不動產買賣之所有約定事項，乃係約定採行「嚴格制式書面要式」。
1.按之系爭買賣意願書第2條約款：「斡旋金之支付：買方為表示成買上述不動產之誠意，同意於簽訂本不動產買賣意願書（以下簡稱意願書）同時支付新台幣伍拾萬元作為斡旋金（不另立收據）□現金□支票或本票付款銀行：本票票據號碼：0000000（應為0000000之誤）發票日：104年5月7日……」、第3條約款：「斡旋有效期間、撤回權：……受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方……」、第4條約款：「斡旋金轉為定金後因可歸責於買方之事由致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收……」等內容所示，系爭不動產買賣之「定金」乃係由「斡旋金」於系爭不動產買賣契約成立之後，轉換而來；系爭不動產買賣之「斡旋金」，按照系爭買賣意願書之書面記載，係指被告所交付之票據號碼為0000000號、發票日期為104年5月7日、發票人為被告、票據面額為50萬元之本票乙紙；上揭原本供作「斡旋金」之面額50萬元本票只有在系爭不動產買賣契約成立之後，轉換為「定金」，並在嗣後因可歸責於被告之事由，致無法簽訂系爭不動產買賣契約時，始得由原告沒收。
2.但關於系爭支票此部分既然未曾明文記載於系爭買賣意願書之內，則無論系爭支票此部分是否曾有經原、被告雙方以口頭、言語同意，或以其他書面方式為之，顯均違反系爭買賣意願書關於「嚴格制式書面要式」之約定，至甚彰然。
3.故而，系爭支票應不得做為本件斡旋金，遑論視作定金。是以，原告訴請被告給付150萬元云云，允非有理。
（七）此外，百川公司於104年5月15日百傳真予被告之承買總價2160萬元之另份「104年5月15日不動產買賣意願書」，係將系爭支票記載為上揭「104年5月15日不動產賣賣意願書」之斡旋金。然而，倘若系爭支票係系爭買賣意願書之定金之一部，而依證人 王敏華 所稱，本件不動產買賣關係又係在104年5月13日之前成立。既係若此，則該系爭支票即係本件不動產買賣定金之一部，又怎麼可能轉作「104年5月15日不動產買賣意願書」之斡旋金？！足見，本件不動產買賣關係根本尚未成立，以及系爭支票也並非係系爭買賣意願書之定金之一部。
（八）退萬步而言，縱認本件不動產買賣關係業已成立生效，系爭支票係屬定金之一部，而此部分因認被告違約，致遭沒收充作違約金，但審之原告於104年間解除本件買賣契約之後，隨即於當年將本件不動產2筆俱予出賣他人，顯見原告根本無甚損害，此等200萬元之違約金數額顯然偏高，爰依法請求酌減違約金數額。如果150萬元不是違約金，應該也是屬於違約定金的性質，違約定金依實務見解，如果超過原告所受損害，應該還是可以予以酌減等語資為抗辯。
（九）並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告確係因向原告購買坐落花蓮市○○段○○○○○○○○號土地，而簽發系爭支票交付百川公司。
（二）原告與被告間之臺灣花蓮地方法院105年度訴字第75號、臺灣高等法院花蓮分院105年度上易字第44號之民事前案判決（案由：給付定金），業已判決確定。
（三）系爭支票已逾1年之消滅時效。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處（除本院有無管轄權外），應在於：前案就被告是否違約之重要爭點是否發生爭點效？系爭買賣意願書是否有「嚴格制式書面要式」之約定？被告所辯違約金或違約定金之酌減有無理由？茲依序說明如下：
（一）按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」（最高法院96年度台上字第307、1782、2569號判決意旨參照）。
（二）查前案臺灣高等法院花蓮分院105年度上易字第44號民事確定判決理由中已認定「兩造就系爭土地之買賣價金每坪
4萬1,000元、總價為2,460萬元，確已達成合意」、「兩造就系爭50萬元本票及150萬元支票，已成立定金契約」、「上訴人（即本件被告）辯稱兩造就系爭土地之買賣相關事宜未達成合意，或與百川公司間簽訂之不動產買賣意願書不生效力，均無可採」、「被上訴人（即本件原告二人）主張沒收上訴人交付之定金200萬元（包括系爭50萬元本票及150萬元支票），有無理由？……按契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，民法第249條第2款定有明文。又斡旋金轉為定金後因可歸責於買方事由致無法簽訂買賣契約，定金由賣方沒收，系爭買賣意願書第4條前段亦有約定。查被上訴人黃玉芳於104年5月13日代表在系爭買賣意願書上簽名，同意以2,460萬元出售系爭土地予上訴人，並約定在
104年6月10日正式簽約，上訴人並同意原斡旋金50萬元本票轉為定金，另依百川公司轉達被上訴人所請補寄150萬元定金支票，惟兩造迄今未簽定買賣之書面契約，均如前述。又被上訴人於104年6月24日以花蓮府前路郵局第000000號存證信函送達上訴人，主張上訴人未於104年6月10日與被上訴人簽訂正式契約，催告上訴人於函到後7日內履約，逾期不理即解除契約並沒收定金，上訴人於
104年6月25日收受等情，業據被上訴人提出上開存證信函及郵件回執影本可憑（見原審卷第11至14頁）。上訴人復因可歸責於己之事由，拒絕履行上開不動產買賣意願書之約定，經被上訴人合法解除契約，系爭土地買賣契約已不能履行。則依民法第249條第2款規定，被上訴人自得沒收200萬元定金。」等事實（見該判決事實及理由欄之
四、（一）（二）（三）（四）1.所載，在本院106年度中簡字第435號卷第14頁反面至第19頁反面）。再查被告於本件並未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，其於本件自不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。換言之，基於前案之爭點效，本件原告主張系爭支票為兩造間所成立系爭買賣意願書（即定金契約）約定之200萬元定金其中之150萬元，因可歸責於被告之事由致無法簽訂買賣契約，據此，原告得依系爭買賣意願書第4條之約定沒收
200萬元定金，包括在前案請求被告給付50萬元部分，及本件請求之150萬元部分，即堪以採憑。
（三）至於被告雖指稱前案對於系爭買賣意願書明定「嚴格制式書面要式」，均未在判決理由予以敘明論斷云云，惟核閱臺灣高等法院花蓮分院105年度上易字第44號判決理由中確已論斷：「1.上訴人辯稱依仲介流程應請上訴人填寫『價格變更同意書』以確認上訴人之出價，上訴人亦未於系爭買賣意願書與50萬元本票影本加註之成交價款2,460萬元等內容簽名同意，不能單憑一通電話認定之，縱兩造達成價金之合意，因未簽訂『買賣定金收據』，已違反不動產買賣意願書『雙方所有之約定，應全部載明於受託人所提供之制式契約書；若以其他書面另行記載約定條款，該記載一律無效。』之約款，應為無效云云。惟查：……⑵次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第345條、153條定有明文。就系爭房地成立買賣契約，依上開民法第345條規定，其契約之必要之點為『買賣標的物』及『買賣價金』2者而已，故雙方如就此之意思表示一致者，其契約即推定成立（最高法院85年度台上字第2514號民事判決意旨參照）。查上訴人原先委託承購價格（每坪4萬元），與事後同意承購價格（每坪4萬1,000元）不同，本應簽訂之『委託事項變更契約書』，因上訴人事後反悔，拒絕出面，而無法補正簽定制式書面契約，屬以不正當消極行為阻其條件之成就，依民法第101條第1項所規定，應視為條件業已成就。又依系爭買賣意願書第3條第1項約定，被上訴人同意上訴人承買之價款，百川公司代理上訴人將斡旋金視同定金交予賣方，原不動產買賣意願書即視為定金收據，無庸再行簽立定金收據。縱使本件因上訴人拒絕而未能依合致之價格於104年6月10日簽訂買賣契約書，依上開說明也不影響兩造間買賣契約已經成立生效之效果。是上訴人以其未簽訂百川公司制式契約，否認其願以每坪4萬1,000元承買系爭土地之意思，及兩造對於買賣價額未合致云云，仍屬不足。」等語明確（見該判決事實及理由欄之四、（三）1.⑵所載，在本院106年度中簡字第435號卷第17頁反面至第18頁反面），並非如被告所稱未在判決理由予以敘明論斷。
（四）按定金因其作用之不同，有數個種類。所謂立約定金，亦名猶豫定金，即在成立契約以前交付之定金時，用以擔保契約之成立。如付定金當事人拒不成立主契約，則受定金當事人得沒收其定金；受定金當事人如不成立契約，即應加倍返還定金。此與所謂證約定金、成約定金、違約定金、解約定金為確保契約之履行為目的，以主契約之存在為前提之定金，尚屬有間。惟契約成立後，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，自有民法第249條規定之適用。契約如未成立，定金之效力仍應類推適用同條規定。其主契約既尚未成立，該定金契約本身即為主契約。查系爭買賣意願書第4條全文為：「斡旋金轉為定金後因可歸責於買方之事由致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收。
若係因可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金。」（見本院106年度中簡字第435號卷第3頁），核其性質與立約定金相符。再者，違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同（最高法院95年度台上字第2883號民事判決要旨參照）。此外，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號民事判決要旨參照）。
本件原告依系爭買賣意願書第4條之約定主張沒收定金即請求被告給付違約金150萬元，其所稱「違約金」之定性容有誤會，但不影響原告就此項訴訟標的之特定。而此揭
150萬元之性質既非違約金，即無民法第252條有關酌減違約金規定之適用，則被告以酌減違約金或違約定金置辯，即無理由。況在「兩造就系爭土地之買賣價金每坪4萬1,000元、總價為2,460萬元，確已達成合意」之交易條件下，被告交付之定金200萬元，僅為買賣總價之8%，亦難謂過高，附此敘明。從而，原告自得沒收系爭支票表彰之150萬元定金。系爭買賣意願書第4條關於沒收定金之約定，依其約定本旨，按誠信原則予以擴張解釋，在作為定金之支票不獲給付時（系爭支票罹於時效，係因前案之第一審宣判時，即已逾發票日1年，不可歸責於原告），被告須負給付該部分金額之義務，始符立約定金所為擔保之作用。
（五）綜上所述，原告依系爭買賣意願書第4條約定之法律關係，請求被告給付150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即
106年3月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至原告黃玉芳另依系爭支票之票款請求權、利得償還請求權之關係所為請求，與其依系爭買賣意願書第4條約定之法律關係所為請求部分係屬選擇合併之主張，本院既認定原告依系爭買賣意願書第4條約定之法律關係所為請求有理由，而為原告勝訴之判決，就其他之主張即毋庸加以論斷，附此敘明。
（六）兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年7月20日
民事第二庭法官蔡嘉裕正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月20日
書記官謝明倫