臺灣新北地方法院102年度建字第123號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院102年建字第123號民事判決

裁判日期：民國103年11月28日

裁判案由：回復原狀等

臺灣新北地方法院民事判決102年度建字第123號原告 姚紅朱 訴訟代理人 張建鳴 律師複代理人 林彥苹 律師
李文琪 被告 周宛瑢 訴訟代理人 林明輝 律師複代理人 簡宏明 律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國103年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附圖一紅底斜線部分之磚牆拆除，如附圖二黃底虛線部分之磚牆部分砌回，並將外牆回復如附圖二所示。
被告應將門牌號碼為新北市○○區○○路○○○○○巷○○弄○○號頂樓平台之建築物（面積為壹佰零柒點肆柒平方公尺，如本院卷第二十一頁之照片四張所示）拆除，並回復原狀後返還予原告及其他共有人全體。
被告應給付原告新臺幣玖萬玖仟叁佰柒拾玖元，及自民國一百零一年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。又民事訴訟法第第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度臺上字第471號判決意旨參照）。查原告於訴狀送達後，將訴之聲明第1項由「被告應將新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號5樓（下稱系爭5樓）之樓地板、樑柱、外牆回復原狀。」最後變更為「被告應將如附圖一紅底斜線部分之磚牆拆除、附圖二之黃底虛線部分之磚牆部分砌回，並將樓地板、樑柱、外牆回復如附圖二所示。」，而追加磚牆（即隔間牆），並將訴之聲明第1項、第1項之訴訟標的均由民法第767、819條、公寓大廈管理條例第8條變更為民法第767、821條，核其所為追加及變更之訴，均係基於原告所主張被告裝修其所有系爭5樓，挖除樓地板、拆除現有樑柱及敲除系爭5樓部分原有隔間磚牆，並新砌建築隔間磚牆，擅自變更該建物外牆構造，已足影響全棟建物之結構安全之同一基礎事實（詳如後述），且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上列規定及說明，並無不合，應予准許。
二、原告主張：㈠原告係新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號4樓（下稱系爭房
屋）之所有權人兼住戶，被告則為同址5樓（即系爭5樓）之所有權人，被告購入該5樓後，即雇工進行裝潢，被告雖已請領得新北市室內裝修施工許可證，惟該許可證載明「本案址建築物室內裝修工程，未涉及主要構造」，參照建築法第8條及建築物室內裝修管理辦法第3條前段規定，可知樓地板為建築物之主要構造，並不為該許可證效力所及，被告如欲對樓地板、主要樑柱進行施工，應取得其他許可，但被告竟挖除部分樓地板，以埋設管線，拆除部分樑柱以增設隔間牆，顯已違反建築法、室內裝修管理辦法等規定。
㈡被告違反上列規定，挖除系爭5樓部分樓地板，埋設管線，
造成原告所有系爭房屋嚴重漏水，腐蝕，甚至水滴沿電器電線滴下，造成原告生活壓力緊張，不知何時電燈會從天花板墜下，抑或電線走火，甚至延燒而引發火災；被告埋設之水管乃糞水排水管，因裝設失當，已造成原告所有房屋室內惡臭難聞，難以居住；由水滴不斷在天花板凝結成形，甚至沿燈具如瀑布般滴落之情形判斷，可見系爭5樓樓地板結構確有受損，否則不會有如此大規模、大範圍的漏水情事，顯見被告確有違反建築法令破壞結構，造成原告所有系爭房屋專有部分有毀損之虞。
㈢依最高法院92年度臺上字第1445號判決意旨，系爭5樓樓地
板既為兩造共有，被告未得原告許可，依民法第819條規定，不得任意變更樓地板，被告挖除樓地板鋪設管線，已屬擅自變更樓地板之行為，自屬侵害原告對共有之樓地板之所有權。又告為裝修被告所有系爭5樓，除有挖除樓地板之行為外，尚有拆除現有樑柱，惟該行為非新北市室內裝修施工許可證效力所及。此外，被告敲除系爭5樓部分原有隔間磚牆，並新砌建築隔間磚牆之裝潢行為，未經區分所有權人會議決議，即擅自變更該建物外牆構造，已足影響全棟建物之結構安全，為防止原告之系爭房屋所有權因結構安全而受損，依民法第767條，自有妨害原告所有權之虞，原告自得依法訴請防止。
㈣且被告未經全體住戶同意即佔用新北市○○區○○路○○○巷○
○弄○○號頂樓平台（即系爭5樓樓上平台，下稱系爭頂樓平台，其上建築物面積為107.47平方公尺，如本院卷第21頁之照片4張所示），原告得為共有人全體之利益，請求被告將系爭頂樓平台之建築物（面積為107.47平方公尺，如本院卷第21頁之照片4張所示）拆除，回復原狀後返還予原告及其他共有人全體。
㈤另因被告擅自變更系爭5樓樓地板、外牆、樑柱，造成原告
所有系爭房屋漏水裝潢毀損，經原告委請原設計施工之裝潢工程行估價，需費新臺幣（下同）314,000元始能回復原狀。
㈥爰就訴之聲明第1項、第2項部分，依民法第767條、第821條
；第3項部分，依民法第184條第1項前段規定提起本訴等語。併為聲明：⒈被告應將如附圖一紅底斜線部分之磚牆拆除、附圖二之黃底虛線部分之磚牆部分砌回，並將樓地板、樑柱、外牆回復如附圖二所示。⒉被告應將系爭頂樓平台之建築物（面積為107.47平方公尺，如本院卷第21頁之照片4張所示）拆除，回復原狀後返還予原告及其他共有人全體。⒊被告應給付原告314,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告則以：㈠被告固有開挖系爭5樓部分樓地板，然其目的並非埋設管線
，乃為確認被告所有系爭5樓原管線之行經路線，被告並無變動原有管線，反將增加之管線均架高於樓地板之上，屬被告所有系爭5樓之專有部分。另依社團法人新北市結構工程技師公會鑑定報告書第4頁，已載明並無挖除系爭5樓樓板之情事。
㈡被告無拆除樑柱、外牆之情，亦未影響建築結構安全，蓋新
北市政府工務局前曾因民眾陳情而於民國101年8月17日至現場會勘，倘被告確有拆除樑柱、外牆而致影響建築結構安全之情，應會遭勒令停工，然該管公務員並未置一辭，亦未為任何處分，且被告亦曾委託結構土木技師至現場鑑定，其亦證明被告之管線配置、隔間牆之變動，並不影響原有建物之結構安全，故原告主張被告破壞外牆、樑柱並致影響建築結構安全云云即非真正。另社團法人新北市結構工程技師公會鑑定報告書，固指稱S1等區塊有未符合使用執照建築圖所示之承重及結構標準者，然是否影響系爭5樓結構安全則未置乙詞，不得認定被告之裝潢行為已影響系爭5樓之結構安全。
㈢被告否認原告所稱其漏水情形係被告挖掘樓地板時行為所造
成，原告就此等有利於己之事實應負舉證之責。縱認原告所有房屋漏水所生之損害與被告行為有因果關係（假設語氣，非自認），原告就其損害額亦應負舉證之責。雖原告以聲證
四、五主張原告所有系爭房屋漏水係被告裝潢工程所致，且社團法人新北市結構工程技師公會亦認同，惟聲證四、五之照片僅能證明原告所有房屋有漏水之情形，然無法證明漏水之原因，而社團法人新北市結構工程技師公會之鑑定，係基於原告所提供之照片，於現場勘查時並未進行任何儀器之測量，故其鑑定結果純屬個人判斷，不具證明力。
㈣本件自101年6月底原告之配偶來電表示發生少許漏水情形後
，原告即一再以報拆除大隊、管區、環保局之方式阻擾被告就被告所有系爭5樓繼續施工，被告之母親於同年7月初多次前往原告住處，表明希能進場施作防水及裝置窗戶之工程俾免漏水情形惡化。詎原告仍執意不讓被告施作防水工程及裝上窗戶，致漏水情形因其後之颱風季雨水由窗戶直接灌入被告所有系爭5樓，因被告所有系爭5樓老舊再滲漏至原告所有系爭房屋而使損害擴大，綜此，本件損害之擴大，原告顯然與有過失。
㈤依社團法人新北市結構工程技師公會之鑑定報告，估算回復
原狀費用為216,041元。又原告係於74年7月間購買系爭房屋至101年7月發生損害，系爭房屋損害之裝潢等業已使用27年，此部分應予以折舊，因系爭房屋為鋼筋混泥土，其使用年限為55年，故本件損害於折舊後應為109,985元（計算式：216,041×（1-27/55）=109,985）。㈥被告於101年1月10日向前手購買系爭5樓及系爭頂樓平台上
之建物時，前手即告知系爭頂樓平台乃約定由其專用。況若無其他區分所有權人之同意，被告之前手亦無可能將增建物蓋於平台之上，從而，系爭頂樓平台應解釋為業經所有區分所有權人默示同意由頂樓（即系爭5樓）之區分所有權人專用，依最高法院48年度臺上字第1065號判例意旨，其效力自應及於被告。依證人 林鉌翔 、 游本志 之證詞可知，系爭頂樓平台已在被告前手手中專用30年，且此等權利狀態，不論係因約定專用或其他區分所有權人默示同意或未提告所致，被告買受系爭5樓及系爭頂樓平台加蓋部分時，所獲訊息及所見事實亦為系爭頂樓平台確由林鉌翔專用，被告基此認知買下系爭5樓及系爭頂樓平台加蓋部分，原告竟於此權利轉換之時點始出面主張權利，實有權利濫用之情。縱然系爭頂樓平台未約定專用，依民法第148條第1項規定，原告應不得行使此等權利，則其訴請返還系爭頂樓平台予所有共有人之主張亦無理由等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：原告為系爭房屋之所有權人兼住戶，被告則為系爭5樓之所有權人。此有兩造之戶籍謄本、土地及建物登記謄本附卷可稽（見本院板橋簡易庭101年度板調字第171號卷第8-9頁、第34-36頁、本院卷第20頁）。
五、兩造爭執要點為：㈠原告請求被告將如附圖一紅底斜線部分之磚牆拆除、附圖二之黃底虛線部分之磚牆部分砌回，並將樓地板、樑柱、外牆回復如附圖二所示，是否有據？㈡原告請求被告給付314,000元，是否有據？㈢原告請求被告將系爭頂樓平台之建築物（面積為107.47平方公尺，如本院卷第21頁之照片4張所示）拆除，回復原狀後返還予原告及其他共有人全體，是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠原告請求被告將如附圖一紅底斜線部分之磚牆拆除、附圖二
之黃底虛線部分之磚牆部分砌回，並將樓地板、樑柱、外牆回復如附圖二所示，是否有據？⒈本院依原告之聲請囑託財團法人新北市結構工程技師公會就
原告所有系爭房屋及被告所有系爭5樓實施鑑定結果，認：「㈠經現場查勘結果，系爭5樓尚無挖除5樓樓版（即系爭5樓之樓地板，系爭房屋之天花板）之情事，惟有挖除5樓上方屋頂樓版（即系爭5樓之天花板）以置放管線之情況；系爭5樓有敲除部分原有隔間磚牆，並新砌建築隔間磚牆之情事。㈡⒉‧‧‧，研判系爭5樓之裝潢行為，共有S1、S3、S4、S5、S6等5區塊樓版（即系爭5樓之樓地板，系爭房屋之天花板）尚未符合使用執照建築圖所示應有之承重及結構標準，其中尤以S3、S6樓版額外所增加之單位面積靜載重分別達290.4、345.8kgf/㎡為最大。‧‧‧。⒊由於系爭5樓地坪（地板）尚未進行裝潢，無法得知係採用何類材料施工，故無法估算出各區塊樓版上方地坪裝修材料之額外加載載重，且其載重研判將使上項所述情形再形惡化。」，有財團法人新北市結構工程技師公會103年3月6日評估鑑定報告書（第4-5頁）附卷可稽，又上列評估鑑定報告書稱「研判系爭5樓之裝潢行為，共有S1、S3、S4、S5、S6等5區塊樓版（即系爭5樓之樓地板，系爭房屋之天花板）尚未符合使用執照建築圖所示應有之承重及結構標準」，即意指本件裝潢行為研判已影響到原建物結構安全，亦有財團法人新北市結構工程技師公會103年5月12日函（說明）附卷可稽（見本院卷第93頁）。足見被告所有系爭5樓並無挖除5樓樓版（即系爭5樓之樓地板，系爭房屋之天花板）之情事；且其敲除部分原有隔間磚牆，並新砌建築隔間磚牆之裝潢行為，共有S1、S3、S4、S5、S6等5區塊樓版尚未符合使用執照建築圖所示應有之承重及結構標準，如將來系爭5樓地坪（地板）進行裝潢後，各區塊樓版上方地坪裝修材料之額外加載載重，將使上列不符合使用執照建築圖所示應有之承重及結構標準情形益加惡化，顯已影響系爭5樓樓版（即系爭5樓之樓地板，系爭房屋之天花板）之承重及結構安全。
⒉依被告提出之葉為恭結構土木技師事務所所出具之101年8月
16日結構安全證明書及樓版檢核結構計算書（見本院卷第27-37頁）所示，上列結構安全證明書雖載明系爭5樓涉及室內分間牆更動部分及樓地板墊高部分，經該所分析檢討並查勘現況結果，均符合相關規定，故不影響原有建築物結構安全等語，惟依上列樓版檢核結構計算書之內容，僅就樓版之混凝土及鋼筋材料為檢核結構計算，並未包括系爭5樓新砌建築隔間磚牆之檢核結構計算，是其分析檢討並查勘現況結果，即有未洽，尚不足採。
⒊依原告提出之系爭5樓室內裝修平面圖（見本院板橋簡易庭
101年度板調字第171號卷第19頁）及上列評估鑑定報告書（第23頁）所示，被告已將系爭5樓原有外牆外推至陽台外圍，而變更外牆。再者，依上列評估鑑定報告書之調查會勘記錄表、及室內柱照片編號22、25（第45-46頁、第57頁、第59頁）所示，並無拆除部分樑柱。
⒋此外，原告就其主張被告挖除系爭5樓部分樓地板、拆除部分樑柱等情，亦未能舉證以實其說，自無可採。
⒌按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條、第821條定有明文。又民法第799條所稱區分所有建築物之專有部分，各區分所有人固有其單獨之所有權，惟因與同一棟建築物之其他區分所有人專有部分間，在物理上相互連接，使用上密切相鄰，彼此休戚相關，有共同之利益，其區分所有建築物間之共同壁（或樓板）不啻具雙重或兩面性而為該區分所有人所共有，且區分所有人間就專有部分之用益、處分，亦有較強之相互制約性，是區分所有人就專有部分之使用、收益、管理或處分，自均不得違反各區分所有人之共同利益，此觀公寓大廈管理條例第5條、第12條規定自明。查系爭5樓之樓地板為系爭5樓之專有部分，為被告單獨所有，並非被告與原告所共有，僅因與原告所有系爭房屋之天花板間，在物理上相互連接，使用上密切相鄰，彼此休戚相關，有共同之利益，故被告與原告就各自上列專有部分之使用、收益、管理或處分，自均不得違反被告與原告之共同利益，本件被告就系爭5樓敲除部分原有隔間磚牆，並新砌建築隔間磚牆之裝潢行為，共有S1、S3、S4、S5、S6等5區塊樓版尚未符合使用執照建築圖所示應有之承重及結構標準，如將來系爭5樓地坪（地板）進行裝潢後，各區塊樓版上方地坪裝修材料之額外加載載重，將使上列不符合使用執照建築圖所示應有之承重及結構標準情形益加惡化，顯已影響系爭5樓樓版（即系爭5樓之樓地板，系爭房屋之天花板）之承重及結構安全，自有妨害原告所有系爭房屋天花板之承重及結構安全。是原告主張被告敲除系爭5樓部分原有隔間磚牆，並新砌建築隔間磚牆之裝潢行為，未經區分所有權人會議決議，即擅自變更該建物外牆構造，已足影響全棟建物之結構安全，為防止原告之系爭房屋所有權因結構安全而受損，爰依民法第767條，請求被告將如附圖一紅底斜線部分之磚牆拆除、附圖二之黃底虛線部分之磚牆部分砌回，並將外牆回復如附圖二所示，即屬有據，其逾此部分之請求，即屬無據。
㈡原告請求被告給付314,000元，是否有據？⒈財團法人新北市結構工程技師公會就原告所有系爭房屋及被
告所有系爭5樓實施鑑定結果，亦認：「㈢‧‧‧研判系爭房屋滲漏水係系爭5樓裝潢工程所造成。㈣⒈系爭房屋回復原狀之修復估算參考費用約為216,041元（含：⑴系爭房屋客廳、走道、天花板修復。⑵系爭房屋陽台天花板修復。⑶系爭房屋頂版及牆披土油漆。⑷系爭房屋入口走道及臥房櫥櫃修復。⑸拆除原有裝修表層。⑹廢料清理及運什費。⑺其他費用。⑻利潤、稅捐及管理費（含加值型營業稅）。）。⒉系爭房屋非屬工程損害，如3床棉被及1枕頭發霉部分，因非屬工程損害，無法估列費用。建議委任單位依法逕行判決。⒊本案如需申請裝修許可，其相關費用建議依實核銷。」，有該結構工程技師公會103年3月6日評估鑑定報告書（第5頁）附卷可稽。又其研判依據為系爭房屋客廳、臥房、浴室及陽台天花板有產生變形或油漆剝落，頂版、牆有油漆剝落或滲水痕跡，櫥櫃長霉等情形，研判其係由系爭5樓滲下之大面積滲水所造成，與系爭房屋原告訴訟代理人所提供之101年7月16日至101年8月3日期間造成系爭房屋浴廁頂版漏水中之照片實錄證據（即本院板橋簡易庭101年度板調字第171號卷第18頁滲水實錄光碟）之滲水情況相符，故本鑑定報告書作此研判。且不需以測量儀器進行測量，亦有該結構工程技師公會103年5月12日函（說明）附卷可稽（見本院卷第93頁）。足見原告所有系爭房屋確因被告所有系爭5樓裝潢工程致發生滲漏水，造成系爭房屋客廳、臥房、浴室及陽台天花板有產生變形或油漆剝落，頂版、牆有油漆剝落或滲水痕跡，櫥櫃長霉等損害，系爭房屋回復原狀之修復費用為216,041元。
⒉按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」，民法第184條第1項前段、第213條第1項、第3項定有明文。
原告所有系爭房屋既因被告所有系爭5樓裝潢工程致發生滲漏水，造成系爭房屋客廳、臥房、浴室及陽台天花板有產生變形或油漆剝落，頂版、牆有油漆剝落或滲水痕跡，櫥櫃長霉等損害，是原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告給付回復原狀所必要之費用，即屬有據。次按物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用。依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如︰修理材料以新品換舊品，應予折舊），最高法院77年度第9次民事庭會議決議⑴參照。查本件係將原告所有系爭房屋之原有裝修表層拆除，另以新品重新修復等情，已如前述，是本件修理材料係以新品換舊品，則依上列說明，應予折舊。承上，系爭房屋回復原狀之修復費用為216,041元。
惟因原告之系爭房屋屬鋼筋混泥土建造（為兩造所不爭執），其建築完成之第一次登記日期為74年5月22日，有系爭房屋之土地及建物謄本附卷可稽（見本院板橋簡易庭101年度板調字第171號卷第8-9頁），至101年7月發生損害時已使用27年，依固定資產耐用年數表，其耐用年數為50年，而系爭房屋之室內裝修屬房屋的附屬設備，無單獨使用價值，依固定資產耐用年數表說明欄第4項規定，其耐用年數隨其主要設備（即系爭房屋），故系爭房屋室內裝修的修復費用應予折舊54%（27/50＝54%），即應扣除116,662元（216,041×54%＝116,662）。是原告僅得請求被告給付99,379元（216,041－116,662＝99,379）。
⒊承上，被告敲除系爭5樓部分原有隔間磚牆，並新砌建築隔
間磚牆之裝潢行為，已影響系爭5樓樓版（即系爭5樓之樓地板，系爭房屋之天花板）之承重及結構安全，且致原告所有系爭房屋發生滲漏水之損害，原告既得依民法第767條規定，請求除去妨害或防止妨害，且原告亦依法聲請假處分，經本院於101年8月17日以101年度全字第210號裁定准原告提供擔保後，禁止被告就系爭5樓為裝潢、修繕行為在案（見本院卷第22頁），至被告為防止風雨灌入被告所有系爭5樓之維護行為，於不妨害原告所有系爭房屋之情況下，自非所禁，且屬被告應負之義務。被告雖辯稱自101年6月底原告之配偶來電表示發生少許漏水情形後，原告即一再以報拆除大隊、管區、環保局之方式阻擾被告就被告所有系爭5樓繼續施工，被告之母親於同年7月初多次前往原告住處，表明希能進場施作防水及裝置窗戶之工程俾免漏水情形惡化。詎原告仍執意不讓被告施作防水工程及裝上窗戶，致漏水情形因其後之颱風季雨水由窗戶直接灌入被告所有系爭5樓，因被告所有系爭5樓老舊再滲漏至原告所有系爭房屋而使損害擴大，原告顯然與有過失等語，惟未能舉證以實其說，尚不足採。
⒋基上，本件原告主張依民法第184條第1項前段規定，請求被
告給付原告所有系爭房屋回復原狀所必要之修繕費用99,379元，即屬有據。其逾此部分之請求，即非必要，應予剔除。㈢原告請求被告將系爭頂樓平台之建築物（面積為107.47平方
公尺，如本院卷第21頁之照片4張所示）拆除，回復原狀後返還予原告及其他共有人全體，是否有據？⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條、第821條定有明文。⒉查系爭頂樓平台與系爭5樓天花板為同一樓版，係坐落門牌
號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號之頂樓樓版，該樓版上方為系爭頂樓平台，屬上列門牌號碼1至5樓房屋之所有權人所分別共有（含兩造在內），下方即系爭5樓天花板，屬被告單獨所有等情，有兩造之系爭房屋及系爭5樓土地及建物登記謄本附卷可稽（見本院板橋簡易庭101年度板調字第171號卷第8-9頁、第34-36頁），且為兩造所不爭執。
又系爭頂樓平台為被告所占用，亦有原告提出之被告占用頂樓之照片4張附卷可稽（見本院卷第21頁），且被告亦陳明其於101年1月10日向前手（即證人林鉌翔）購買系爭5樓及系爭頂樓平台上之建物（即系爭頂樓平台加蓋部分），核與上列照片所示之系爭頂樓平台上之建物（面積為107.47平方公尺，如本院卷第21頁之照片4張所示）相符，足見被告所有系爭頂樓平台上之建物（面積為107.47平方公尺，如本院卷第21頁之照片4張所示）確有占用系爭頂樓平台。
⒊按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有
人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度臺上字第1359號裁判意旨參照)。
又按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度臺上字第1377號裁判意旨參照）。依證人即被告前手林鉌翔之證詞（見本院卷第103-104頁）可知，系爭5樓及系爭頂樓平台上之建物係被告向林鉌翔於100年年底買受而於101年間取得，系爭頂樓平台上之建物為林鉌翔於74年間所搭建，林鉌翔雖告知被告系爭頂樓平台乃約定由其專用，但僅稱於其專用期間沒有與其他判鄰居發生糾紛，無人提出異議等語，卻未能提出任何證據供本院審酌是否有明示或默示約定專用之事實存在，故尚難以其所稱系爭頂樓平台上之建物占用系爭頂樓平台多年來未經其他共有人反對或提出異議之事實，即認被告就系爭頂樓平台與其他共有人間有實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍等默示分管契約之存在。況依證人即新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號3樓之所有權人兼住戶游本志之證詞（見本院卷第117-118頁）可知，游本志係於74年間向建商買受上列3樓房屋，6樓違建應該是原來的建商地主後來自己蓋，5樓林先生就是原建商地主的外孫，建商蓋好之後就分一戶給她的外孫林先生，建商住在隔壁棟，游本志住的地方每個樓層有4戶，建商蓋6樓違建時並沒有徵求全體住戶所有權人同意，待游本志等住戶所有權人發現後已經蓋好了。建商沒有表明頂樓平台是五樓的住戶所有權人約定專用，游本志不同意頂樓被5樓住戶占用等情。此外，被告就其所辯其所有系爭頂樓平台上之建物占用系爭頂樓平台，係經所有區分所有權人默示同意由其專用等情，復未能提出其他積極證據證明之，是被告之辯解，即非有據，尚無足採。
⒋基上，應認原告主張被告未經全體住戶同意即占用新北市○
○區○○路○○○巷○○弄○○號頂樓平台（即系爭頂樓平台），原告得為共有人全體之利益，依民法第767條、第821條規定，請求被告將系爭頂樓平台之建築物（面積為107.47平方公尺，如本院卷第21頁之照片4張所示）拆除，回復原狀後返還予原告及其他共有人全體，即屬有據。被告辯稱系爭頂樓平台已在被告前手手中專用30年，且此等權利狀態，不論係因約定專用或其他區分所有權人默示同意或未提告所致，被告買受系爭5樓及系爭頂樓平台加蓋部分時，所獲訊息及所見事實亦為系爭頂樓平台確由林鉌翔專用，被告基此認知買下系爭5樓及系爭頂樓平台加蓋部分，原告竟於此權利轉換之時點始出面主張權利，實有權利濫用之情。縱然系爭頂樓平台未約定專用，依民法第148條第1項規定，原告應不得行使此等權利云云，核非有據，自不可採。
六、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。從而，原告依民法第767條、第821條、第184條第1項前段規定，請求：㈠被告將如附圖一紅底斜線部分之磚牆拆除、附圖二之黃底虛線部分之磚牆部分砌回，並將外牆回復如附圖二所示。㈡被告將系爭頂樓平台之建築物（面積為107.47平方公尺，如本院卷第21頁之照片4張所示）拆除，回復原狀後返還予原告及其他共有人全體。㈢被告給付99,379元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年12月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條判決如主文。
中華民國103年11月28日
民事第一庭法官楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中華民國103年11月28日
書記官李惠茹