裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第889號刑事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第889號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告周文賢選任辯護人孫治平律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第14341號），本院判決如下：
主文周文賢犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑 伍年 陸月，扣案之電子磅秤壹台、夾鍊袋伍拾伍個、行動電話壹支（含Z000000000號門號SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、周文賢前於民國95年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第4114號判處有期徒刑1年、7月，分別減刑為有期徒刑6月、3月15日，應執行有期徒刑8月，並經臺灣高等法院以97年度上訴字第2226號、最高法院以97年度台上字第4522號駁回上訴確定，又於96年間因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第608號判處有期徒刑8月，上訴後復經臺灣高等法院以97年度上訴字第3193號及最高法院以97年度台上字第5692號判決駁回上訴確定，嗣上開3罪經臺灣高等法院以97年度聲字第4171號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年3月；另於98年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第432號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，經與前述應執行刑有期徒刑1年3月接續執行後，至100年2月19日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。竟仍不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：
（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
103年1月23日18時47分許，以其持用之0000000000號行動電話門號與 陳曉青 所持用之0000000000號行動電話門號聯繫買賣甲基安非他命事宜，嗣於同日23時13分許，由陳曉青以行動電話門號撥打周文賢持用之上開行動電話門號，表示其已抵達周文賢新北市○○區○○街○○○巷○○號2樓住處，雙方在周文賢住處內談定實際交易毒品數量後，陳曉青遂交付新臺幣（下同）1,500元之價金予周文賢收受，周文賢再當場交付重量約1公克之甲基安非他命1包予陳曉青，以賺取與進價差額200元之利益。
（二）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
103年1月29日18時30分許，以其持用之上開行動電話門號與 周文彬 所持用之0000000000號行動電話門號聯繫買賣甲基安非他命事宜，嗣於同日18時38分許，由周文彬以行動電話門號撥打周文賢持用之上開行動電話門號，表示其已抵達周文賢上開住處，周文彬旋即交付1,500元之價金予周文賢收受，周文賢再當場交付重量約1公克之甲基安非他命1包予周文彬，以賺取與進價差額200元之利益。
（三）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
103年2月4日19時許，由 張智宗 以持用之0000000000號行動電話門號撥打周文賢所持用之上開門號，聯繫買賣甲基安非他命事宜，嗣於同日19時16分許，張智宗以行動電話門號撥打周文賢持用之上開行動電話門號，表示其已抵達新北市○○區○○街與自強路公園之交易地點，待周文賢出現後，張智宗旋即交付2,000元之價金予周文賢收受，周文賢再當場交付重量約1公克之甲基安非他命1包予周文彬，以賺取與進價差額500元之利益。
二、嗣經警依法對周文賢所持用之上開門號實施通訊監察，並於
103年5月14日上午8時許，持搜索票前往周文賢上開住處執行搜索，當場扣得甲基安非他命3包（總淨重2.4公克，因鑑驗取樣0.03公克，驗餘總淨重2.37公克）、安非他命吸食器1個、電子磅秤1台、夾鏈袋55個、塑膠吸管3支及0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），而查悉上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局萬華分局移送該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，考其立法意旨，乃謂：「…二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。四、至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者（WithoutObjection），為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，爰參考日本實務之見解，增訂本條第
2項。」亦即承認當事人對傳聞證據有處分權，倘其自願放棄反對詰問權，而同意某傳聞證據得為證據，除有證明力明顯過低或係違法取得等適當性之瑕疵外，應有證據能力（臺灣高等法院暨所屬法院96、102年法律座談會均同此見解）。本判決後述所引之證人陳曉青、周文彬於警詢及偵查中之證述、證人張智宗於偵查中之證述，為被告周文賢以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告、辯護人及檢察官，均表示無意見而不予爭執（見本院卷第67、116頁反面至第117頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第159條之5規定，上揭證據資料自均有證據能力。
二、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，為刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而依監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，乃該監聽電話錄音之派生證據，倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165條第
1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院99年度台上字第3261號、100年度台上字第6534號、第4123號判決意旨可資參照）。本案警方對於被告周文賢所持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，事前經本院依法核發通訊監察書，此有該通訊監察書3份在卷可按（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第14341號卷㈡，下稱偵二卷，第108頁至第113頁），程式上未見違法情事，該通訊監察所取得之證據資料經警方製作為譯文後，復經本院踐行證據調查之法定程序，於審理期日向被告、辯護人提示並告以要旨，其亦未表示反對意見（見本院卷第117頁反面至第118頁），依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第14341號卷㈠，下稱偵一卷，第6頁反面至第7頁反面、第8頁反面至第9頁、第10頁、第128頁及其反面，本院聲羈卷第5頁反面，本院偵聲卷第30頁反面，本院卷第35頁反面、第66頁反面、第122頁反面），核與證人陳曉青、周文彬於警詢及偵查中之證述、證人張智宗於偵查中之證述情節相符（見偵一卷第28至30頁、第122頁及其反面、偵二卷第8頁及其反面、第81頁反面至82頁反面、第97頁及其反面），復有本院核發通訊監察書3份、通訊監察譯文3份、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵一卷第11、13頁、偵二卷第108頁至第113頁、第115頁），及扣案之被告所有之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）可資為佐，是被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
（二）次按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者依所販賣之毒品種類，尤科以死刑、無期徒刑或7年、5年以上有期徒刑不等重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查本案被告於警詢、偵查及審理中均自承：伊賣給陳曉青、周文彬之甲基安非他命，係向「奶頭」以每公克1,300元所購入；伊賣給張智宗之甲基安非他命，係向陳 坤成 以每公克1,500元所購入等語（見偵一卷第9頁反面、第128頁反面，偵二卷第17頁，本院卷第36頁反面、第67頁），對照被告再以每公克約1,500元之價格販賣給陳曉青、周文彬，另以每公克約2,000元之價格販賣給張智宗，即可從中分別獲利約200元及500元不等價差，核與上開常情相符，且被告亦到庭表示：伊係為了貼伊電話費而賺取差價等語（見本院卷第120頁反面），足徵被告確有從其上開販賣毒品行為中賺取差價以營利之意圖及事實無訛。
（三）綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告於犯罪事實一所示販賣甲基安非他命與證人陳曉青、周文彬、張智宗之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。又被告上揭販賣第二級毒品前持有之低度行為，各為其該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品3罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
（二）被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項加重其刑。
（三）又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議）。查被告就其所涉犯上開販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均已自白，業如前述，爰依上開規定，減輕其刑，並先加而後減之。
（四）另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當（最高法院102年度台上字第2826號判決意旨參見）。查被告雖曾於103年5月14日警詢時及偵查中均供稱販賣毒品來源為「坤成」、「奶頭」等人，並提供其等電話號碼等情（見偵一卷第9頁反面、第128頁反面），復於本院103年9月9日訊問時自稱：賣給張智宗的毒品是向 陳坤成 買的，賣給陳曉青、周文彬的毒品是向奶頭買的等語（本院卷第36頁反面），惟經本院向承辦本案之臺北市政府警察局萬華分局查詢，該局函覆略以：「二、本分局執行監察0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，發現該電話持用人周文賢涉有販賣第二級毒品安非他命，且於監察間內發現周文賢有向0000000000號電話持用人綽號坤成者買第二級毒品安非他命。…
三、經本分局監察0000000000號電話及追查持用人身分，確認該電話持用人為陳坤成（00年0月00日生、身分證字號Z000000000），並於103年8月20日緝獲，於103年8月21日移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦。四、另所供述綽號「奶頭」之毒販，其身分年籍尚未查明，已報請臺灣新北地方法院檢察署指揮偵辦…」，有該局103年9月30日北市警萬分刑字第00000000000號函1份在卷可查（見本院卷第74頁及其反面），其中就奶頭部分，既仍尚未查明其身分年籍，顯與前述「供出毒品來源，因而查獲」要件不符，故就附表編號1、2所示2罪，均難依上開規定減輕其刑。次查陳坤成雖於102年8月20日遭警查獲，惟其所持用之0000000000號行動電話門號，早已因其涉犯毒品危害條例第4條第2項之罪，經本院於103年2月19日核發通訊監察書，並自103年2月21日起即為警實施通訊監察，此有本院101年聲監字第214、428、452號通訊監察書3份及其通訊監察譯文乙份在卷可考（見本院卷第
101頁至第106頁，臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第23271號卷第33、34頁），亦即在被告於103年5月14日供出毒品上游陳坤成之前，檢警機關早已掌握線報並對陳坤成實施偵查作為，而非因為被告供述陳坤成之手機門號，進而展開偵查，故員警查獲陳坤成販賣第二級毒品犯行，顯與被告上揭供述無關，況就陳坤成有無販賣被告第二級毒品，亦未經偵查機關確認查明，則陳坤成是否確曾販賣第二級毒品予被告，乃至於被告本案販予張智宗之第二級毒品來源是否確為陳坤成，迄今仍屬未定，即難謂已「因而查獲」，當亦無從依該規定減輕其刑，附此敘明。
（五）爰審酌被告前有多次施用毒品前科，素行非佳，明知甲基安非他命流毒無窮，竟圖一己私利一再出售甲基安非他命之毒品予人施用，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，應予以非難；惟念其於偵審中均能坦承犯行，並交代相關獲利情形，堪認深具悔意，兼衡其犯罪之動機及目的、智識程度為國中畢業、經濟狀況勉持（有個人戶籍資料查詢結果、其警詢調查筆錄在卷可查）、販賣甲基安非他命之次數、數量非多及所得利益尚微等一切情形，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
（六）沒收：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。又上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號判決參照）。另上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）參照）。於犯販賣毒品罪之情形，就因犯販賣毒品罪所得之財物均應沒收，並非以扣除成本賺得之利潤為其沒收之標的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問。
2.被告所犯上開販賣第二級毒品予陳曉青、周文彬、張智宗等人犯行，其因販賣所得之各筆款項（即1,500元、1,50
0元及2,000元），雖均未扣案，惟依上開規定，仍應於各該犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3.已扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係由周文彬申請而送給被告所有，並供被告為上開販賣陳曉青、周文彬、張智宗等人第二級毒品時聯絡所用之物，業據其於本院審理時自承明確（見本院卷第36、66頁反面、第122頁），爰依上開規定予以沒收。又扣案之電子磅秤
1台、夾鍊袋55個，亦係被告犯上開販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第36頁、第67頁），應依上開規定，於各該罪所受宣告之主刑項下宣告沒收。另扣案之0000000000、0000000000號行動電話2支（各含SIM卡1張），依被告到庭表示：門號0000000000係由其女友 張雪霞 所使用，門號0000000000僅供其工作上所使用等語，且查無其他事證足證確與被告上開犯行相關，是被告所持用之0000000000、0000000000號行動電話門號SIM卡1張各1只及所搭配使用之手機各1具，爰不予宣告沒收。
4.至扣案之甲基安非他命3小包（總淨重2.4公克，因鑑驗取樣0.03公克，驗餘總淨重2.37公克），被告雖於本院準備程序時先供稱：扣案之甲基安非他命3小包係供本案販毒所用等語（見本院卷第67背面），惟其於本院審理時改稱：扣案之甲基安非他命3小包係伊於103年5月12日向「奶頭」買的，目的是要供自己吸食，跟 伊上開 販賣毒品無關等語（見本院卷第121頁反面至第122頁），而本案員警係於103年5月14日扣得上開毒品，距離被告販賣毒品予陳曉青、周文彬、張智宗之時點已隔數月之久，則被告於本院審理時所述，並非全然不可信，本院復查無其他事證可資認定扣案毒品與被告本案販賣毒品犯行有關，爰不予宣告沒收銷燬，併此說明。此外，扣案之安非他命吸食器1個、塑膠吸管3支等物，既經被告表示為供其施用毒品所用，而與本案販賣毒品犯行無關等語（見本院卷第
36、67頁），且非屬違禁物，亦無證據顯示上開物品與本案具關連性，爰均不於本案諭知沒收銷燬或沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰到庭執行職務。
中華民國103年11月28日
刑事第十五庭審判長法官楊明佳
法官林米慧法官黃湘瑩上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃莉涵中華民國103年12月3日附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬───────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼─────┼───────────────────────────┤│1│事實欄一之│周文賢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。扣案之│││(一)│電子磅秤壹台、夾鍊袋伍拾伍個、Z000000000號行││││動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得││││財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│2│事實欄一之│周文賢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。扣案之│││(二)│電子磅秤壹台、夾鍊袋伍拾伍個、Z000000000號行││││動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得││││財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│3│事實欄一之│周文賢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年玖月。扣案之│││(三)│電子磅秤壹台、夾鍊袋伍拾伍個、Z000000000號行││││動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得││││財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│└──┴─────┴───────────────────────────┘