裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第657號刑事判決
裁判日期：民國106年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第657號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪妤溱指定辯護人公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17012號），本院判決如下：
主文洪妤溱無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告洪妤溱（下稱被告）與同案被告 侯岱廷 （以下僅以其姓名稱之；其涉嫌違反毒品危害防制條例案件部分，業經判決確定）明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可不得販賣、轉讓，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國104年8月16日上午4時22分（起訴書誤載為10
4年8月13日晚間9時2分許，業經檢察官當庭更正）許，由被告以門號0000000000號行動電話撥打至侯岱廷所持用0000000000號行動電話與聯侯岱廷繫， 仲介 至高雄市○○區○○○路○○○號「美麗華舞廳」消費之不知名成年男子與侯岱廷聯絡交易細節後，由侯岱廷於同日104年8月16日上午4時22分稍後某時，前往「美麗華舞廳」包廂內，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣不詳數量之第三級毒品愷他命1小包予該成年男子，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言，雖不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許，然必須該項證據對於待證事實確能供證明之資料，始堪採取（最高法院22年上字第28
2、3632號、27年滬上字第64號判例意旨參照）。又一般之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第三人居中、跑腿，始完成毒品易手之情形。此第三人之性質，究竟屬於參與販賣毒品之共同正犯，或便利買方施用毒品之幫助犯？二者罪責，猶如天壤之別，當須仔細研求，毋枉毋縱。具體以言，毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於販賣之一方人員，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷，此經最高法院著有100年度台上字第793號判決可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，係以被告之供述、侯岱廷之證述、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告固不否認其曾於104年8月16日凌晨4時22分許，以0000000000號行動電話與侯岱廷聯繫之事實，然堅決否認有何共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我僅是幫「美麗華舞廳」的客人打電話給侯岱廷，沒有與侯岱廷共同販賣毒品等語。經查：
㈠被告確有於104年8月16日凌晨4時22分許，在高雄市○○區○○○路○○號「美麗華舞廳」內，以其母所申辦門號0000000000號行動電話撥打電話至侯岱廷當時持用之0000000000號行動電話，詢問侯岱廷何在，並表示「現在有客人說想要」、「1個而已」、「喝的」，侯岱廷稱「1個...那不要」，被告則稱「我問一下他再打給你」，侯岱廷則稱「微信啦！微信」；該次通話結束後，侯岱廷即至「美麗華舞廳」處；警方於104年11月5日下午3時20分許，在侯岱廷身上及住處扣得門號0000000000號行動電話等物各節，經侯岱廷證述明確，並有通訊監察譯文（見警卷第52頁）、本院搜索票（見警卷第144、145頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第146至150頁）在卷可查，復為被告所坦認，上開事實均堪認定。
㈡而被告於前開104年8月16日凌晨之電話中所指，即在詢問侯岱廷有無愷他命咖啡包可供販賣，且該日被告與侯岱廷以電話聯繫後，侯岱廷確實有至「美麗華舞廳」與該舞廳之客人交易各節，業據被告坦承：「喝的」意思是指愷他命咖啡包，那時候我是幫來消費的客人聯繫侯岱廷到場交易的，我看到的就是以夾鏈袋包裝的愷他命及愷他命咖啡包各1包，交易金額是客人與侯岱廷自己談，侯岱廷在電話通話後差不多20分鐘到「美麗華舞廳」與我碰面，侯岱廷來消費時，有跟我提起說如果有客人需要愷他命的話，可以跟他聯絡（見警卷第47至49頁），核與侯岱廷證稱：我去「美麗華舞廳」消費時，有跟被告提過，我跟她說如果有需要愷他命可以找我，104年8月16日是被告叫我過去，我就過去進行愷他命交易，那時候只有一個男客跟被告從包廂內出來，被告要我自己跟客人談，我就與客人到舞廳廁所內進行交易，那位男客向我買了1000元愷他命1小包等情一致（見警卷第23、24頁），而足堪認定。
㈢惟按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，此為刑法第28條所明定。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯，此有最高法院46年台上字第1304號判例可資參照。以販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當構成要件內之行為，自應成立共同正犯。然如僅係替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，則應視認知內容、用意，如有共同犯罪之主觀意思，方成立賣方的共同正犯（最高法院105年度台上字第2792號判決意旨參照）。揆諸侯岱廷前開之證述，已未指述被告有何分擔販賣行為之事實，卷內亦無其他證據足認被告有何洽談買賣條件、運送貨品、收取價金等屬於賣方整體販賣行為一部之行為。且依前述通訊監察譯文，被告起初向侯岱廷表示客人係要「
1個」、「喝的」時，侯岱廷係表示「1個...那不要」，被告則詢問「那你要幾個才過來，讓我們看一下你嘛！」，侯岱廷稱「4、5個啊」，堪認被告並無權代替侯岱廷與客人商議交易之內容或決定是否成立買賣，有關買賣之數量，亦係由侯岱廷決定，被告自無為侯岱廷商議買賣條件之情形，難認被告就侯岱廷該次販賣愷他命之行為，有何分擔販賣行為一部分之事實。
㈣再就被告撥打電話聯繫侯岱廷，是否有與侯岱廷共同販賣第三級毒品之犯意乙節，查侯岱廷於本院審理中即證稱：被告找我與客人交易愷他命是因為我之前有跟被告說過我在賣，如果有人要買，請她打電話給我，我會過去，被告幫我介紹客人，我沒有給她好處，她應該是幫客人找的，是客人有需要，我與被告單純在美麗華舞廳認識，沒有其他特別的交情等情明確（見院卷第153頁），而與被告所辯情節相符。本院審酌侯岱廷對於其該日販賣愷他命與被告所介紹之客人等情，均已坦承不諱，衡諸常情，其應無特意迴護被告之必要。復由前開通訊監察譯文中被告所稱「讓我們看一下你嘛！」，亦可知悉對被告而言，其與客人之立場相同，而與侯岱廷處於相對之地位，堪認被告係出於便利或討好客人之主觀認知而聯繫侯岱廷，要非有與侯岱廷共同販賣第三級毒品之犯意。
㈤此外，本件並未查獲該日與侯岱廷交易之男性客人，亦無其他證據證明被告因協助客人向侯岱廷購得愷他命，而有何獲有利益之情形。又施用第三級毒品並非犯罪，而持有第三級毒品，如未逾純質淨重20公克以上，亦非毒品危害防制條例或其他刑事法所處罰，本件既無證據證明被告協助客人購得而持有之愷他命純質淨重已逾20公克，自無從對被告以刑罰相繩。
四、綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告確有共同販賣第三級毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之販賣第三級毒品犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告無罪之諭知。
五、至同案被告侯岱廷、 梁聖章 被訴部分，由本院另行審結，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許紘彬到庭執行職務。
中華民國106年1月12日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官賴建旭法官蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月12日
書記官林勁丞