裁判字號：最高法院86年台上字第6153號刑事判決
裁判日期：民國86年10月16日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六一五三號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年三月二十五日第二審判決（八十五年度上訴字第一七五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一二六二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定被告甲○○因其友人 涂世川 於民國八十四年五月二十三日，與 賴明水 在酒店喝酒發生齟齬，心生怨忿，欲將賴明水押出理論，乃應 涂某 之邀，夥同已滿十八歲之涂世川、 沈獻欽 、 張敦欽 （已經第一審依殺人未遂罪，分別判處有期徒刑七年或八年在案，現上訴原審中），共同基於妨害自由及使人受重傷之犯意聯絡，於八十四年五月二十六日晚上八時許，由沈獻欽持奧地利製制式九○半自動手槍一支（內裝九ＭＭ制式子彈三顆），張敦欽持制式九○手槍一支，共搭由被告駕駛之牌照ＴＫ－○五○一號自用小客車，至台南縣新營市○○路○○○巷十九之六號賴明水岳父家，由沈獻欽、張敦欽下車，施以不法腕力強將賴明水押上車，由被告駕駛，沈獻欽則坐於右前座，涂世川及張敦欽則坐於後座之賴明水兩側，不讓 賴某 離去，而剝奪賴某行動自由，嗣將車駛往台南縣六甲鄉往柳營鄉途中，賴明水與涂世川復為喝酒之事爭執而起言語衝突，致沈獻欽心生不滿，乃以手持之制式九○手槍朝賴明水之腳部射擊一槍，惟因車行快速車身摇動而未擊中，其間因賴明水抗拒，以腳踢前座之被告及沈獻欽，被告益生不滿，車行至台南縣柳營鄉果毅村附近，乃將自用小客車停放路旁，共同命賴明水下車，嗣賴某下車後，被告即以路旁拾得之樹枝幹毆打賴明水，並以脚踢賴某腹部，致賴明水不支倒地，涂世川見狀，乃自沈獻欽處取來奧地利製九○式手槍，朝賴明水之臀部射擊一槍，子彈自賴某之左臀部貫穿右陰囊至右大腿部，經賴明水表示不願計較，涂世川等人始將賴某扶上車，送往台南新營市「唯農醫院」附近讓賴明水下車後，共同駕車逃逸，嗣賴某倖經路人送往「唯農醫院」急救，再轉往嘉義市○○路之「榮邦醫院」診療後，始未造成腿部及生殖機能之重大不治或難治之傷害。後經警方據報，先後於同年十二月十二日及二十日逮獲涂世川及張敦欽，復於八十五年三月六日晚上六時四十五分，在台南縣新營市○○○街上查獲沈獻欽，且於翌（七）日由 沈某 帶同警方至台南縣新營市○○路旁農田之工寮內起出前揭奧地利製九○制式手槍一支及子彈一顆（至其餘之槍彈因與本案無關，爰不另記載），復由渠等於警局之供述始循線再查知被告之上情。嗣被告因逃亡，經台灣台南地方法院通緝，迄八十五年十月五日始經警方緝獲到案等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處被告共同使人受重傷未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決附表記載之制式手槍共有二支，乃主文諭知沒收時，竟載如原判決附表所示之制式手槍一支沒收，殊有違誤。㈡原判決事實欄既載被告與涂世川、沈獻欽、張敦欽共同基於妨害自由及使人受重傷之犯意聯絡，於八十四年五月二十六日晚上八時許，由沈獻欽持奧地利製制式九○半自動手槍一支（內裝九ＭＭ制式子彈三顆）、張敦欽持制式九○手槍一支，共搭被告駕駛之自用小客車，前往強押被害人賴明水。則就持有子彈部分，該三顆子彈是否可供軍用，關係被告有無刑法第一百八十七條較重處罰規定之適用問題，原審未予調查審認，遽論被告係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，尚嫌速斷，難謂適法。㈢原判決事實欄認定涂世川係持奧地利製九○手槍朝被害人臀部射擊一槍，乃理由却載係朝腎部射擊一槍（見原判決第三頁倒數第三行），已屬矛盾。而事實欄認定子彈自被害人之左臀部貫穿右陰囊至右大腿部，則是否造成腿及生殖機能喪失，竟未函榮邦醫院調查，僅於理由內引用原審卷四十二頁反面原審訊問被害人「你是否痊癒了，有無影響生殖﹖」被害人答稱「我只是表皮受傷。」之與事實不符供述，而認定被害人未達重傷程度，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣原判決認定被告與涂世川等人無使被害人喪失生命之殺人犯意，然對被害人於警訊指稱：「開車的那名男子（指被告）不知持何種重物由背後朝我後頸部重擊，我不支倒地後，他又趨前用腳猛踢我身體的胸部、背部、腹部、腰部等部位，連續猛踢有五、六下後仍不罷手，接著由涂世川將與我同坐後座右側靠窗的那名男子（按指沈獻欽）手上取過那把九二（○）手槍，就朝我左臀部射殺一槍，子彈貫穿右大腿後，他們四人好像心有不甘，在一旁打商量，怕事跡敗露，想要將我射死，所以開車的那名男子（指被告）就開口對涂世川說，再開一槍把他射死」（見警局二九六六八號卷㈠第三頁反面）。共犯涂世川於警訊時供承：「我將槍朝賴某左臀部開了一槍後，我就將槍交還給沈獻欽，他重新裝填子彈後，再持槍以槍口抵住賴明水的頭部，對我說『這如果不把他做掉的話，恐怕會有後患』，並看我意思如何」（見同上警卷第九頁反面），何以不能認定被告等人有殺人犯意，未見說明，有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月二十三日