裁判字號：最高法院86年台上字第3168號民事判決
裁判日期：民國86年10月16日
裁判案由：離婚
最高法院民事判決八十六年度台上字第三一六八號
上訴人甲○○○○○○被上訴人乙○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十五日台灣高等法院第二審判決（八十六年度家上字第三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：兩造於民國七十二年八月一日結婚後，上訴人即掌握經濟大權，使伊身無分文，且屢因伊退休金暨勞保金提領問題與之爭吵不休。八十二年二月九日凌晨長女 胡郁珮 臚內出血，上訴人置之不理，終致延誤送醫不治死亡，復將社會善心人士所捐之款及保險金花用殆盡，令伊對婚姻喪失信心。迨至八十三年間更以不讓伊觀看電視或囑長子 胡椿祥 以威脅等精神虐待之方式，企圖趕走伊離家。近二年來又因伊無法工作及阻止上訴人領用伊之退休俸，上訴人竟以巫術符咒置於伊房間暨枕頭，並於電話中稱「用符弄死他」、「用符趕走越遠越好」、「等乙○○死就不必賣房子，你招貴就發財」云云，經伊電話錄音得悉上情，此種情形之精神虐待，使伊不得不離家他住等情，爰本於民法第一千零五十二條第一項第三款之規定，求為准伊與上訴人離婚之判決。
上訴人則以：被上訴人婚後因返大陸探親已有多年不負擔家計，伊為扶育子女不得已至工廠做工。伊僅為一介弱女子，曾多次遭被上訴人毆打成傷，伊長子胡椿祥乃十二、三歲之孩童，見被上訴人暴躁個性，只有畏懼，豈敢違逆不讓其觀看電視。被上訴人謂伊掌握經濟大權純屬編造之謊言，伊長女胡郁珮因病就醫，伊無不隨時照顧至其病故，反而被上訴人甚少前往醫院照顧。又伊從未對被上訴人聲言以「符弄死」或趕走被上訴人，亦不懂得「用符」，更未曾央人或親自「下符」，殊無對被上訴人以不堪同居之虐待，倒是被上訴人常在家中壁上書寫詛咒文字，受虐者為伊本人，非被上訴人，伊不願離婚等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：查兩造確因家庭經濟問題爭吵不休反目成仇之事實，業經證人 許慶堂 證明屬實，而被上訴人自八十四年三月間即離家在外生活，亦為兩造所不否認，自足信為真實。又被上訴人另主張上訴人以巫術符咒置於被上訴人房間及枕頭，並於電話中稱「用符弄死他」、「用符趕走越遠越好」等語，經伊電話錄音得悉等情，有錄音帶譯文可稽，上訴人亦是認錄音帶之談話為其本人之對話無誤。按兩造自八十二年以來即爭吵不休，且符咒之事，雖不可盡信，但夫妻相處，重在和諧互信互重。上訴人與其母親在電話中既常談及如何以「符咒弄死」被上訴人，或要放在枕頭，或藏在衣服中，或用「符水糊」，並言及「用符趕走越遠越好」、「等乙○○死就不必賣房子，你貴招就發財」云云，以被上訴人當時已年近七旬之人（00年出生），在電話錄音中得悉上訴人有加害之意，乃陷入精神不安之狀態，不得不於八十四年三月二十八日離家在外租屋居住，足見被上訴人主張其精神上受有無法忍受之痛苦，而有不堪同居之虐待一節，亦堪採信。從而，被上訴人本於民法第一千零五十二條第一項第三款之規定，請求判決准予離婚，即無不合等詞，為其判斷之基礎。
按民法第一千零五十二條第一項第三款所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀上之見解，任意請求與他方離婚。查被上訴人固指上訴人在電話中稱「要用符弄死他」「用符趕走越遠越好」等語，並提出電話錄音譯文為證，惟依該譯文計九頁五十九節摘要以觀，既非上訴人對被上訴人當面所言，且多屬上訴人與親友（包括父母、二妹、四妹、小弟、堂姐、堂姐夫、符咒邱先生及友人 李富美 、 黃望珠 、 解光瑩 等人）間之對話，而被上訴人於第一審復自稱：「狀中『用符弄死他』等語，都是『用符的人』說，不是被告（上訴人）云云（見該審卷二四頁），另上訴人更稱：該電話係生氣時隨便說說等語（見原審卷二二頁）。準此，則被上訴人於八十四年三月二十八日離家他住，能否即謂其已受上訴人客觀上不堪同居之虐待，殊非無疑，乃原審未詳為調查審認，徒以上開理由而為上訴人敗訴之判決，已嫌速斷。且上訴人自第一審即辯稱：伊從未對被上訴人聲言「以符弄死」或趕走被上訴人，也不懂得「符」，更未曾請人或自己「下符」，對被上訴人言絕無不堪同居之虐待云云（見一審卷三一頁），而被上訴人所提出之上開電話譯文摘要，其錄音帶似未曾於事實審法院言詞辯論期日（含準備程序期日）當庭播放，命兩造為適當完全之辯論。則該譯文摘要是否與電話內容相符，此與上訴人有否欲置被上訴人於死地或逼其離家出走之意思，即上訴人有無使被上訴人受達於不堪同居虐待程度之行為，所關頗切。原審未遑進一步查明，遽行判決，亦有可議。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十月十六日
最高法院民事第七庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月二十九日