裁判字號：臺灣臺南地方法院95年簡上字第181號刑事判決
裁判日期：民國96年01月04日
裁判案由：政府採購法
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度簡上字第181號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署上訴人佑鴻旅行社有限公司臺南分公司兼被告上訴人乙○○即被告兼上代表人上訴人瑞祥旅行社有限公司上訴人甲○○即被告兼上代表人上訴人丁○○兼被告
戊○○共同選任辯護人 張文嘉 律師上列上訴人即被告等因違反政府採購法案件，不服本院九十四年度簡字第二六一八號中華民國九十五年三月十六日第一審判決（聲請案號：九十四年度偵字第三五九七號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係佑鴻旅行社有限公司臺南分公司負責人；甲○○係瑞祥旅行社有限公司負責人，丁○○則僅係靠行佑鴻旅行社有限公司臺南分公司擔任不支薪之業務員，戊○○則為丁○○之母，並另擔任出租遊覽車租借業務之捷麗通運有限公司之董事及瑞祥旅行社有限公司之業務員。
二、緣民國九十三年四月間，臺南市政府間辦理「臺南市中西區九三年度里鄰長 文康 （自強）活動暨鄰長訓練餐敘」活動之勞務委任之公開招標案，丁○○、戊○○二人有意借用佑鴻旅行社有限公司臺南分公司之名義承攬該案，並使捷麗通運有限公司得標後能取得出租遊攬車之業務，但恐參與投標之合格廠商未達三家，為確保招標機關確能開標決標，乃基於共同犯意聯絡，意圖影響採購結果，使佑鴻旅行社有限公司臺南分公司能順利得標，旋即由丁○○向乙○○借用「佑鴻旅行社」名義；戊○○向甲○○借用「瑞祥旅行社」名義投標，並獲乙○○、甲○○同意容許丁○○、戊○○借用公司名義參加投標，丁○○、戊○○復指示不知情之捷麗通運有限公司會計丙○○填寫佑鴻旅行社有限公司臺南分公司及瑞祥旅行社有限公司之標單、規格暨單價分析表資料等投標資料後，再於九十三年四月十九日前往臺南市第六信用合作社大林分社，自捷麗通運有限公司之帳號一三一六六－八之活期存款帳戶中提領二筆新臺幣（下同）五萬九千元，並購買付款人為合作金庫銀行臺南分行、票號分別為ＡＺ0000
000、ＡＺ0000000票面金額均為五萬九千元之連號支票二紙，充為佑鴻旅行社有限公司臺南分公司及瑞祥旅行社有限公司之押標金使用，戊○○與丁○○遂將佑鴻旅行社有限公司臺南分公司之投標價格訂為每人一千四百二十八元，而將瑞祥旅行社有限公司之投標價格訂為每人一千四百三十八元，以利佑鴻旅行社有限公司臺南分公司得標，並於九十三年四月二十一日上午九時許，戊○○與丁○○復指示丙○○將「佑鴻旅行社」及「瑞祥旅行社」之投標資料持往臺南市政府參與投標，嗣於同日下午二時許，開標後，果由佑鴻旅行社有限公司臺南分公司以每人含稅一千四百二十八元得標，惟因佑鴻旅行社有限公司臺南分公司、瑞祥旅行社有限公司出具之上開押標金支票連號，為臺南市政府人員發覺而查悉上情。
二、案經臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查終結，聲請以簡易判決處刑。
理由
一、上訴人即被告乙○○係上訴人即被告佑鴻旅行社有限公司臺南分公司負責人；上訴人即被告甲○○係上訴人即被告瑞祥旅行社有限公司負責人，上訴人即被告丁○○則僅係靠行佑鴻旅行社有限公司臺南分公司擔任不支薪之業務員（公訴人誤載為瑞祥旅行社有限公司之員工），上訴人即被告戊○○則為丁○○之母，並另擔任出租遊覽車租借業務之捷麗通運有限公司之董事及瑞祥旅行社有限公司之業務員（公訴人漏載瑞祥旅行社有限公司之員工）乙節，此有台南巿政府函暨瑞祥旅行社有限公司、捷麗通運有限公司變更登記表影本及營利事業登記抄本各一份在卷可憑，並為被告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○等四人於警訊中自承在卷，此部分事實應堪認定。
二、九十三年四月間，臺南市政府間辦理「臺南市中西區九三年度里鄰長文康（自強）活動暨鄰長訓練餐敘」活動之勞務委任之公開招標案，係由被告戊○○指示不知情之係捷麗通運有限公司會計丙○○於九十三年四月十九日前往臺南市第六信用合作社大林分社，自捷麗通運有限公司之帳號一三一六六－八之活期存款帳戶中提領二筆五萬九千元，並購買付款人為合作金庫銀行臺南分行、票號分別為ＡＺ000000
0、ＡＺ0000000、票面金額均為五萬九千元之連號支票二紙，充為佑鴻旅行社有限公司臺南分公司及瑞祥旅行社有限公司之押標金使用，嗣於同月二十一日下午二時許開標後，由佑鴻旅行社有限公司臺南分公司得標等事實，有台南巿第六信用合作社函暨活期存款取款條影本二張、存摺支票存款對帳單一紙、顧客基本資料查詢單一紙、捷麗通運有限公司於九十三年四月十九日開立活期存款取款憑條二紙、捷麗通運有限公司帳戶九十三年四月份對款對帳單、台南巿中西區公所函附「台南巿中西區九十三年度里鄰長文康（自強）活動暨鄰長訓練餐敘」活動全部召開標文件（內有瑞祥旅行社有限公司投標資料、佑鴻旅行社有限公司台南分公司投標資料、台南巿政府採購開（決）標紀錄、台南巿政府暨所屬機關學校採購開標結果、押標金清單）在卷可憑，並經證人丙○○於警訊證稱：「該採購案中，瑞祥旅行社之標單、規格暨單價分析表係我填寫，其他外標封、證件封、標單封係瑞祥旅行社填寫，因瑞祥旅行社要向捷麗公司借該採購案之押標金，因此由瑞祥旅行社派員將投標資料送至捷麗公司，據戊○○向我表示，因瑞祥旅行社之標單、規格暨單價分析表未填寫，於是戊○○指示我填寫，至於佑鴻旅行社之投標資料，均係由丁○○指示我製作、填寫。」、「（有無為前述該採購案至第六信用合作社大林分社取款並購買合庫台南分行支票，係每張金額五萬九千元之支票做為投標押標金使用?若有，何人指示你辦理？）有，係戊○○指示我前往辦理，同時購買二張支票。」「（提示台南市第六信用合作社活期存款取款憑條（日期九十三年四月十九日，帳號１３１６６－８，金額五萬九千元）二張，是否係你筆跡？取款目的是否為購買押標金支票？）(經檢視後答）是我筆跡，確係購買押標金支票。」及偵查中證稱：「（九十三年四月二十一日瑞祥旅行社和佑鴻旅行社的九十三年度台南市中西區里鄰長文康活動暨鄰長餐敘的標案是否是你負責？）是戊○○叫我去買押標金，錢由捷麗公司的第六信用合作社的帳戶提領而購買佑鴻和瑞祥旅行社的押標金」「（這兩家公司標案是你作的？）佑鴻公司的是丁○○向戊○○說，戊○○叫我填寫文件內的資料，投標金額是戊○○告訴我的我再填到標單內。」等語在卷。證人丙○○雖嗣於偵查中另改異前詞證稱瑞祥旅行社有限公司之資料是由甲○○寫標封和標單等資料，但將投標金額空下來未寫，事後方由戊○○告訴知瑞祥旅行社有限公司的投標金額，再由其填到標單上云云。然觀諸瑞祥旅行社有限公司、佑鴻旅行社有限公司臺南分公司投標資料中之規格暨單價資料分析表上所填寫之阿拉伯數字，其字形、運筆方式，經一般肉眼觀察，即可看出極為神似，顯係同一人書寫。另被告甲○○於警詢中自承：「該採購案係是我友人捷麗遊覽車公司老闆娘戊○○向我旅行社借牌投標，該標單並非我製作，要問戊○○。」等語，足證上開瑞祥旅行社有限公司及佑鴻旅行社有限公司臺南分公司之標單、規格暨單價分析表資料等投標資料，確由被告丁○○、戊○○指示丙○○填寫無訛。
三、再被告丁○○本身並未經營旅行社，而係靠借牌招攬國內外旅遊業務，及參與國內外公私立機構旅遊業務採購案之投標等業務，賺取費用，本案臺南市政府間辦理「臺南市中西區九三年度里鄰長文康（自強）活動暨鄰長訓練餐敘」活動之勞務委任之公開招標案，由其負責該採購案之投標事宜，並指示女友丙○○填寫標單資料，並另委請被告戊○○向瑞祥旅行社負責人甲○○借牌參與投標等情，業據被告丁○○於警詢中自承在卷，核與被告戊○○於警詢中陳稱：「九十三年四月間，我兒子丁○○獲知前述臺南市府前述里鄰長自強活動採購案，而決定以佑鴻旅行社名義參加投標，並向我商借保證金，我隨即答應，另為增加丁○○得標機會，我開口向瑞祥旅行社甲○○商量出標事宜，亦獲甲○○答應，我乃交待會計小姐去開保證金支票及製作投標書類等作業，該兩張取款憑條即是交給丁○○充當佑鴻旅行社及瑞祥旅行社投標之押標金」等語相符，並與被告甲○○於警詢中自承「該採購案係是我友人捷麗遊覽車公司老闆娘戊○○向我旅行社借牌投標，該標單並非我製作，要問戊○○。」、「全部交由戊○○處理，我並不知情。」「因係借牌給戊○○使用，故是否陪標並不清楚。」等語相符。另被告丁○○如取得上開旅遊招標案，則可向被告丁○○繼父 陳智全 擔任負責人及被告戊○○擔任董事之捷麗通運有限公司租借遊攬車，以增進捷麗通運有限公司之業務，亦據被告丁○○於警詢中自承在卷，再者瑞祥旅行社有限公司、佑鴻旅行社有限公司臺南分公司之投標金均由捷麗通運有限公司陳智全帳戶、帳號0000000000000000內所支出，為被告四人所自承，並有台南巿第六信用合作社函暨活期存款取款條影本二張、存摺支票存款對帳單一紙、顧客基本資料查詢單一紙可稽，足證被告丁○○、戊○○係為取得招標案賺取費用並使捷麗通運有限公司得標後能取得出租遊攬車之業務，而向被告乙○○、甲○○借用瑞祥旅行社有限公司、佑鴻旅行社有限公司臺南分公司名義投標。
四、由上開投標資料甚或最重要之投票金額均委人他人填寫，押標金由他人支出等情，嗣佑鴻旅行社有限公司臺南分公司得標後，再將上開押標金轉為佑鴻旅行社有限公司臺南分公司與台南市政府訂立契約之履約保證金（此有押標金轉為履約保證金申請書一紙在卷可查），足認本案被告乙○○、甲○○實無參與上開臺南市政府間辦理「臺南市中西區九三年度里鄰長文康（自強）活動暨鄰長訓練餐敘」活動之勞務委任之公開招標案之真意，真正參加投標之人應僅被告丁○○、戊○○二人。被告乙○○、甲○○僅係提供將其所屬瑞祥旅行社有限公司、佑鴻旅行社有限公司臺南分公司名義借予被告丁○○、戊○○參加投標，使上開招標案之投標廠商可能符合三家之規定，以遂行被告丁○○、戊○○能順利標得上開標案。
五、又被告丁○○、戊○○二人為恐流標，方借用瑞祥旅行社有限公司、佑鴻旅行社有限公司臺南分公司二家名義投標，已據被告丁○○、戊○○二人於偵查中自白在卷。再按政府採購法第八十七條第五項之規定，其旨在規範不具有資格之人向具有證照、名義之他人或業者借牌取得標案後，因需再負擔一筆借牌費用，致利潤壓縮，進而偷工減料所致，是其行為僅需「意圖影響採購結果」並進而借用他人名義或證件或容許他人借用名義或證件即可，至於實際上是否致採購結果發生變動，則在所不論，此觀諸該條項條文規定：「意圖影響採購結果．．」，而非「影響採購結果．．」自明。故本件投標案，縱然被告丁○○、戊○○僅借用二家名義參與投標，此外並有驊邦旅行社股份有限公司及藍天假期旅行社股份有限公司參與投標，惟查被告丁○○、戊○○為恐流標而借用牌照以提高決標之機率之行為，自已該當「意圖影響採購結果」之構成要件，故被告辯稱本件投標案，因有第三家合格且與被告無任何關連之廠商投標，若其標價最低，則被告等人即無法得標，自無從中獲取不法利益或達「意圖影響採購結果」之目的云云，自不足採。又政府採購法第八十七條第五項明文行為人僅需有「意圖影響採購結果」或「獲取不當利益」其中之一行為，即需處罰，此觀諸條文用語係「或」而非「且」即可明瞭，故被告等人縱未獲取不當利益，惟既已「意圖影響採購結果」有如上述，自得以本罪相繩，被告等人抗辯「佑鴻旅行社有限公司臺南分公司」係合理得標，未獲取不當利益云云，亦無從解免罪責。
七、被告乙○○、甲○○於本院審理時均辯稱：被告丁○○、甲○○分別為佑鴻旅行社有限公司臺南分公司、瑞祥旅行社之職員，其等自得以佑鴻旅行社有限公司臺南分公司及瑞祥旅行社之名義參與投標，故佑鴻旅行社有限公司臺南分公司與瑞祥旅行社並非出借名義予被告丁○○、戊○○投標云云。惟按公司職員代表公司以公司名義投標之舉，雖屬民法所示員工代表公司從事法律行為，而屬法所容許。然此需公司本身確有投標之意，而公司職員代為處理相關事宜，始屬前開所述情狀，倘若公司並無投標之真意，而將公司相關證件交付予員工，供其以公司名義投標，是此種情形，即屬政府採購法所示之容許借牌行為，而為法所不許。查被告乙○○於偵查中供稱：佑鴻旅行社有限公司臺南分公司如欲投標，均係由方姓、劉姓小姐專人負責處理，且保證金亦由佑鴻旅行社有限公司臺南分公司自行負擔等語（參見偵卷第二九頁）；被告甲○○於本院審理時供稱：被告戊○○如欲以瑞祥旅行社名義投標，其就將公司證件連同蓋用瑞祥旅行社資料之投標信封交予被告戊○○，有關投標內容並不過問，而盈虧亦由被告戊○○自行負擔等語（參見本院卷第一一七頁），另參以前述佑鴻旅行社有限公司臺南分公司與瑞祥旅行社於參與本件投標案件所需之投標金均由捷麗通運公司帳戶內提領，而攸關是否獲利之投標條件以及可否得標之金額等重要事項，均由被告丁○○、戊○○自行決定，而被告乙○○、甲○○均未過問等情，足見佑鴻旅行社有限公司臺南分公司與瑞祥旅行社實際上並無參與投標之真意，僅係交付公司證件予被告丁○○、戊○○，並同意出借佑鴻旅行社有限公司臺南分公司與瑞祥旅行社公司名義供被告丁○○、戊○○用以投標。是被告乙○○、甲○○前開行為自屬政府採購法所示之容許他人借用本人名義參加投標，被告乙○○、甲○○前開所辯，均無可採。綜上所查，本件事證已明，被告等人犯行明確，應依法論科。
八、核被告丁○○、戊○○所為係犯政府採購法第八十七條第五項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪。被告乙○○、甲○○所為，係犯同條後段之容許他人借用本人名義參加投標罪。瑞祥旅行社有限公司、佑鴻旅行社有限公司臺南分公司應依同條例第九十二條之規定處罰。被告丁○○與被告戊○○就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論共同正犯。又被告丁○○、戊○○二人係基於投標單一工程之單一犯意，而分借用二家廠商名義，且侵犯益亦屬單一，應無連續犯之適用，併此敘明。原審以被告丁○○、戊○○、乙○○、甲○○、瑞祥旅行社有限公司、佑鴻旅行社有限公司臺南分公司等人均罪證明確，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段，政府採購法第八十七條第五項、第九十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、修正前第四十一條第一項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條（易科罰金新舊法比較詳下），並審酌被告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○四人之前科素行，被告丁○○、戊○○為求順利得標，竟徵得被告乙○○、甲○○同意而借用其公司名義陪標，影響臺南市政府間辦理「臺南市中西區九三年度里鄰長文康（自強）活動暨鄰長訓練餐敘」活動之公平性及利益暨各自其他犯罪動機、手段等一切情狀，逕以簡易判決判處被告乙○○、甲○○各處有期徒刑三月；被告丁○○處有期徒刑六月;戊○○處有期徒刑五月；被告佑鴻旅行社有限公司臺南分公司、瑞祥旅行社均科罰金新臺幣十萬元，並就被告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○之刑責，併予宣告易科罰金之折算標準。其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。上訴意旨指摘原判決違誤，求予撤銷改為無罪判決之諭知，為無理由，應予駁回。另被告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○等人行為後，刑法第四十一條第一項前段易科罰金之規定業已修正變更，新法規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，當以修正前之規定，較有利於被告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○，故應依刑法第二條第一項規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準，原判決就此法律之修正，雖未及比較適用然結果並無不同，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百六十四條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國96年1月4日
刑事第九庭
審判長法官楊清安
法官朱中和法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官秦建華中華民國96年1月4日附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第92條
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。