裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年訴字第1016號民事判決
裁判日期：民國107年04月13日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣橋頭地方法院民事判決106年度訴字第1016號原告元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強 訴訟代理人 王儀鳳 被告 林振川
陳國男 上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國107年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就被告陳國男所有坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍二分之一）及其上同段一七二建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○○號建物（權利範圍二分之一），經高雄市岡山地政事務所以岡字第○一一五四八號收件，於民國八十四年六月二十八日所登記設定擔保債權總金額新臺幣叁佰萬元之普通抵押權暨所擔保之債權均不存在。
被告林振川應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告原起訴請求被告林振川應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍2分之1）及其上同段172建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○○號建物（權利範圍2分之1，與上開土地合稱系爭房地）於民國84年由高雄市岡山地政事務所岡字第011548號收件，登記日期84年6月28日所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予以塗銷，嗣於107年3月9日具狀追加陳國男為被告，並追加請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在（訴字卷第15頁），核其所為追加之確認之訴與原請求塗銷抵押權登記之訴，係以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，訴請抵押權人塗銷登記，所請求之基礎事實尚屬同一，證據可以共通，合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人儷雄企業有限公司（下稱儷雄公司）於96年11月13日邀同被告陳國男為連帶保證人，向伊借款150萬元，惟僅繳款至98年3月16日即未依約還款，迄今尚積欠本金795,570元及利息、違約金未清償，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）核發98年度司執字第28229號債權憑證在案。而陳國男雖於84年6月28日將其所有系爭房地設定系爭抵押權予林振川，惟系爭抵押權所擔保之債權應不存在，且系爭抵押權因無被擔保之債權亦失附麗而消滅。而系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，攸關伊日後聲請強制執行時，其債權能否獲得滿足，自有確認利益。爰依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項等規定，代位陳國男請求林振川塗銷系爭抵押權登記。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告之答辯：㈠被告林振川：伊不清楚陳國男與原告間之債權債務關係，惟
陳國男係伊小舅子，於84年間因要開工廠向伊借款300萬元，伊已如數交付上開款項並以系爭房地設定系爭抵押權以為擔保，嗣陳國男雖陸續還款，然迄今尚積欠伊35萬元未清償，系爭抵押權及所擔保之債權確屬存在等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳國男：伊確有積欠原告所主張之款項，而伊因至大陸
投資設廠，乃向姊夫林振川商借300萬元並以系爭房地設定系爭抵押權以為擔保，惟林振川僅交付伊合計150萬元，嗣伊陸續還款，迄今仍積欠32萬元未清償，自無從請求塗銷系爭抵押權等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照。查原告主張其對陳國男有本金795,570元及利息、違約金等債權，業據提出債權憑證、繼續執行紀錄表為證（審訴卷第8至9頁），並為陳國男所不爭執（訴字卷第21頁），堪信為真。而原告主張系爭抵押權實無被擔保之債權存在，為被告2人所否認，則系爭抵押權及其所擔保之債權是否真實存在即屬未明，此攸關原告得否代位陳國男行使回復原狀之權利，及其得否就系爭房地聲請強制執行以使其債權獲得滿足，此將影響原告就系爭房地受償之可能性，自足令原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院48年台上字第29號、42年台上字第170號判例意旨可參。經查，原告主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為被告所否認，徵諸上開說明，自應由被告就此利己事實負舉證責任。惟查，被告2人固均陳稱係陳國男為投資設廠而向林振川借款，惟就借款金額若干及如何交付一節，林振川陳稱其係以向母親所為借款200萬元加計自身之款項100萬元而湊足300萬元交付陳國男（訴字卷第9頁），與陳國男陳稱其自83年起即辦理系爭抵押權設定登記前，已陸續向林振川借款，次數約有4、5次，每次約25萬元，合計約100萬元，嗣於84年6月間辦理系爭抵押權設定登記後約1、2天，再向林振川借款50萬元，後因林振川得知其係欲至大陸設廠而不願再提供資金，故其合計僅向林振川借得150萬元等語已有未合（訴字卷第22頁）；再就陳國男如何還款一節，林振川陳稱係按月還款，最近一次係還3,000元（訴字卷第9頁），與陳國男陳稱其係一年還款1、2次，每次還款均不低於5,000元亦有不符（訴字卷第23至24頁）；且就陳國男最近一次還款情形及尚欠金額若干，林振川陳稱陳國男係拿3,000元還給伊，現尚積欠35萬元（訴字卷第9頁），與陳國男陳稱係拿5,500元償還林振川，現尚積欠32萬元等語亦不相符（訴字卷第24頁），是兩造間是否確有消費借貸關係及就系爭抵押權所擔保之債權數額究為若干，已有未明，雖林振川陳稱陳國男各次還款，其配偶均有書面紀錄，故其記得陳國男所餘欠款數額（訴字卷第9頁），惟迄至本院言詞辯論終結前，均未提出所述相關清償紀錄以供本院審酌，況依林振川陳稱其係一次交付300萬元現金予陳國男，核其數額非微，然亦未能提出任何資金流向以為佐證，無從使本院信被告主張2人間有消費借貸關係為有據，自難認系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，徵諸上揭說明，系爭抵押權既無被擔保之債權存在，抵押權已失其附麗，原告主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，堪以採信。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。經查，被告間就系爭抵押權並無被擔保之債權存在，則陳國男本於系爭房地所有人之地位，自得依民法第767條第1項中段規定，主張系爭抵押權之存在妨害其所有權之行使，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，惟陳國男怠於行使其回復原狀之權利，而原告對陳國男確有債權存在，有臺南地院核發之債權憑證為據（審訴卷第8頁），而系爭抵押權之存在確足以影響原告聲請拍賣系爭房地有無實益及分配金額多寡，是原告為保全債權，確有依民法第242條規定代陳國男行使權利以塗銷系爭抵押權登記之必要。
四、綜上所述，原告提起本件訴訟有法律上確認利益，而被告間並無債權債務關係，系爭抵押權因無被擔保之債權存在而失其附麗，惟陳國男怠於行使其回復原狀之權利，原告為保全債權，自得代位請求塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告請求確認被告間就系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，代位陳國男請求林振川塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年4月13日
民事第三庭法官楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月13日
書記官周素秋