裁判字號：最高法院91年台上字第7311號刑事判決
裁判日期：民國91年12月19日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七三一一號
上訴人甲○○選任辯護人 林國明 律師右上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年八月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第三三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四八五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十五年三月間起，在 侯氏 汽車商業股份有限公司（下稱侯氏公司）任職會計人員，從事帳冊之記載及會計憑證之填製並兼任車款、維修費之收轉及零用金之支付等出納工作，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，連續利用侯氏公司業務人員迭有收款遲緩情形，以新收款補舊款、重複記帳或短報帳款等方式，明知公司實際資金收支不符，仍將不實之資料登載於其業務上作成之帳冊及繳款書、日報表、收入支出傳票等會計憑證上，持以向侯氏公司呈報，並據以侵占其業務上持有之公司款項，足以生損害於侯氏公司財務管理之正確性。直至八十六年八月三十日移交職務止，累計侵占侯氏公司款項達新台幣四百三十六萬五千九百九十一元，詳如原判決附表所示等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判依連續犯、想像競合犯、牽連犯等規定論處上訴人連續意圖為自己不法之所有而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書所應記載之犯罪事實，並非構成要件之本身，而係符合構成要件之具體的社會事實，亦即經賦予法律之評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實。本件原判決事實欄雖記載上訴人「連續利用侯氏公司業務人員迭有收款遲緩情形，以新收款補舊款、重複記帳或短報帳款等方式，明知公司實際資金收支不符，仍將不實之資料登載於其業務上作成之帳冊及繳款書、日報表、收入支出傳票等會計憑證上，持以向侯氏公司呈報，並據以侵占其業務上持有之公司款項」等情，然其如此記載，僅為符合法律規定之構成要件的抽象事實，至於上訴人究竟在其業務上作成之帳冊、繳款書、日報表、收入支出傳票記入何項不實之事項及於何時將何筆所持有款項侵占入己等具體的社會事實，並未明確認定，詳細記載，致本院無從判斷其認事用法是否適當，即屬違法。（二）刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，並包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增之罪名，均應於其認為有新增之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；如就起訴效力擴張之犯罪事實，已踐行刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定之調查辯論程序，僅未對被告告知新罪名而於判決無影響時，則屬訴訟程序違法。本件原判決就其事實欄所載未經起訴之行使業務上登載不實之文書、業務侵占犯行，認與其第一項所載已經起訴部分有想像競合或牽連犯之裁判上一罪關係，而予合一審理。依原審審判筆錄之記載，原審對於檢察官起訴書所記載及上開擴張之全部犯罪嫌疑事實，已踐行調查辯論程序，僅未告知所犯所有罪名，依上揭說明，其訴訟程序仍屬違法。（三）商業會計法第七十一條第一款之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆處罰同一登載不實之行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款論處。原判決所認定前開事實，如果無訛，則上訴人於業務上製作之帳冊及會計憑證上登載不實事項之行為，與商業會計法第七十一條第一款及刑法第二百十五條之罪的構成要件俱相當，然依前開說明，該二種不同處罰規定，既屬法規競合，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款之罪處罰，不再論以刑法第二百十五條之罪；乃原判決竟認上訴人另成立刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之文書罪，而依刑法第五十五條想像競合犯之規定論處，其此部分法則之適用，同有不當。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又本件原判決依刑法第三百三十六條第二項論處上訴人業務侵占罪刑，雖該罪依刑事訴訟法第三百七十六條第三款之規定，不得上訴於第三審，然與其有牽連犯關係之輕罪即違反商業會計法之罪，原得上訴於第三審，而牽連犯罪之上訴復不可分，則對於該業務侵占罪亦應認為得上訴於第三審；另原判決以行使業務上登載不實之文書論罪部分，既認與前開違反商業會計法之罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，依上訴不可分原則，亦應認為得上訴於第三審，均附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月二十四日