裁判字號：最高法院91年台上字第7295號刑事判決
裁判日期：民國91年12月19日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七二九五號
上訴人甲○○選任辯護人 邱聰安 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十九年九月二十九日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第五六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第一三七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠○○○鄉○○段○○○號土地，面積約六十四公頃左右，由福澤農林產業股份有限公司（下稱福澤公司）於民國七十四年起承租至八十三年五月三十一日止，七十四年承租時，尚未登錄，迄七十九年上開土地始完成登記為金山段七十四號，八十三年五月期滿前，福澤公司曾申請續租，因上開土地福澤公司早已讓渡與該公司股東或場員，台東縣政府認為須派員逐筆勘測調查，如符合續約標準及取得該公司同意者，以受讓人即該公司股東或場員名義辦理續租，並經台東縣政府於八十七年十二月公告土地使用人於八十八年二月一日前辦理申請，以便清理測量。而有關上開土地之續租問題，財政部國有財產局始終並未否定福澤公司有續租之權利，此由該局八十八年十一月九日函覆福澤公司可知。故台東縣政府函覆原審略以上開林地並未出租福澤農場，然係在處理中，且亦未否定其承租權利，則福澤農場並非無權占用上開土地。㈡、原金山段七十四地號土地依受讓土地使用人之佔用位置面積於八十八年十一月二十二日完成分割登記，分割為七十四及七十四之一至七十四之三十二號共三十三筆土地，而本件位置即坐落在分割後之七十四之九地號上。由於土地使用清冊有一一○筆，該農場與現占有人有爭議，經台東縣政府函請福澤公司及該一一○筆占用人分批於八十九年六月二十二日至同月三十日現場會辦認定，因而續租手續延宕迄今。原審對上開情形恝置不理，亦未說明不採之理由，顯有判決理由不備之違法。㈢、上訴人涉嫌濫墾之土地係坐落在分割後之金山段七十四之二十七號，而同段七十四之九號旁之道路即為前揭七十四之二十七號。八十七年九月間，因台東縣政府農業局林務課承辦人 王祥山 通知福澤農場除草整路，以便測量人員前往施測，清理並分割土地，故上訴人並無濫墾行為，此可由傳喚王祥山證明。上訴人在原審聲請傳喚王祥山，詎原審未予調查，自有調查未盡之違法云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據上訴人於警詢、偵查及第一審之自白，卷附之共同會勘紀錄、實測圖、現場照片三幀，並台東縣政府八十九年六月二十九日府農土字第○五六二三四號、八十八年三月十日府農土字第○二一九六四號及八十九年九月十四日府農土字第○九七八二九號函等證據，綜合判斷，認定上訴人確有於八十七年九月二十三日起在台東縣○○鄉○○段○○○號國有山坡地內，僱用已判決確定之 楊萬福 駕駛推土機、挖土機，擅自開挖整地，面積達零點三公頃之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人在公有山坡地內，擅自墾殖罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱福澤公司有承租該地云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而原判決已詳予論述上訴人於八十七年九月二十三日起僱工在上開國有山坡地內擅自開挖整地時，福澤公司確未承租上開國有山坡地之依據及理由，即上訴意旨亦以原租約於八十三年五月三十一日期滿後，雖有續辦承租申請，但一直延宕迄今，足徵上訴人為本件行為時，福澤公司就上開土地並無任何合法之使用權源；又台東縣政府八十九年六月二十九日府農土字第○五六二三四號函除明確載稱：「經查金山段七十四地號目前未辦理放租」外，同時敘明：「福澤公司如必須在續租前需墾殖整地金山段七十四地號乙案依規定必須取得承租權後始得依規定向太麻里鄉公所申請許可後始得墾殖整地」（見原審更㈠卷第三七頁），亦顯見福澤公司須先與台東縣政府成立租賃之法律關係，再據以向太麻里鄉公所申請許可後，始得於該土地上為墾殖。福澤公司既迄未向台東縣政府承租取得上開土地之使用，則原審未就上訴人犯罪行為成立後，有關上開土地之分割或爭議有所論列，要無判決不備理由之可言。再者，上訴人業於警詢、偵查及第一審均供承擅自開挖上開國有山坡地，係準備做苗圃之用，原審以其上開供述與楊萬福之證述情節相符，而予以採信，則其嗣後在原審更審中翻異前供，改稱係應台東縣政府農業局林務課承辦人王祥山之通知，為除草整路，以便測量人員前往施測，始僱工整地云云，既為原審所不採，自無再行傳喚王祥山為無益調查之必要，原判決縱未就此加以論述，而不無瑕疵，惟既與判決本旨尚不生影響，自不得據為上訴第三審之理由。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原判決事實認定上訴人係與楊萬福基於犯意聯絡，理由中亦論述上訴人與楊萬福係共同正犯，惟主文漏未記載「共同」在公有山坡地內，擅自墾殖部分，宜由原審另以裁定更正，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月二十日