臺灣花蓮地方法院111年度訴字第180號刑事判決

臺灣花蓮地方法院刑事判決

111年度訴字第180號

公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告李志遠

（現另案於法務部矯正署花蓮監獄執行中）

選任辯護人 何俊賢 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4754號、111年度偵字第5888號），本院判決如下：

主文

李志遠犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。所處之刑，應執行有期徒刑五年十月。

事實

一、李志遠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別以其持用之門號0000000000號行動電話，與附表一所示之人聯繫，再於附表一所示交易時間、地點，以附表一所示之金額，販賣附表一所示之毒品與如附表一所示之人。

二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、供述證據部分：

　㈠證人 林東發 部分：　

1.被告就證人林東發警詢、偵查中供述之證據能力予以爭執(本院卷第121頁)，本院認證人林東發於警詢中對於被告李志遠涉案情節所為之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，亦核無刑事訴訟法第159條之2之例外情況，依前揭規定，上開證人於警詢之供述，無證據能力，但仍得以之作為彈劾證據，附此敘明。

2.另證人林東發於偵查中之證述，係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其具結後所為之證詞，有證人結文附卷可參，其證述於形式上及外觀上，並無顯不可信之情況，且於審理中經傳喚到庭，並予被告及辯護人對質詰問，復經本院依法調查，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認林東發於偵查中所為之具結證述，具有證據能力。

　㈡其餘證人 陳玉銘 、 陳安龍 、 邱月英 部分：

　下列所引用之證人陳玉銘、陳安龍、邱月英於審判外之言詞陳述，被告及辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前未聲明異議（本院卷第123頁），審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，認均適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應有證據能力。　

二、非供述證據部分：

　　其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定

程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解

釋，具有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告李志遠於警詢、偵訊、本院訊問、準備及審理程序均坦承不諱（警卷第5至7、9至27、29至41頁；偵卷第131至136、151至154、351至353頁；本院卷第48至50、116、170、235頁），核與證人林東發於偵查及本院審理時；陳玉銘、陳安龍、邱月英於警詢及偵查之證述大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院通訊監察書、附件、電話附表、通訊監察譯文、被告扣案手機內與證人陳安龍之通訊及對話紀錄翻拍照片、行動通訊裝置採證同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、本院搜索票、扣案物照片等資料在卷可稽（新警刑字第1110016843號卷第59、79至83、119、121至143、145至157、159至165、169至175、177至191頁；新警刑字第1110016843號第35至59、65、71至83頁；偵卷第267頁），堪認被告前揭自白與事實相符，足堪採信。又衡諸第二級毒品甲基安非他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，殊無甘冒持有、交付毒品遭查獲之極大風險，平白無故為該等交易行為，自屬有利可圖，堪認被告於附表一各編號所為販賣第二級毒品犯行，其主觀上均具有營利之意圖。綜上，本案事證已臻明確，被告前揭販賣第二級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

　　核被告李志遠就附表一編號1至9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為9次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、科刑：

㈠刑之減輕事由

　　被告於偵訊、本院準備及審理程序就其所為販賣第二級毒品犯行為皆自白不諱，是就被告如附表一各編號所示之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用

　　毒品危害防制條例第17條第1項所規定因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員破獲其犯罪者而言。本案被告雖供出其本案毒品來源係「阿海」、「北極」及「翔霄」等人，惟經本院函詢臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）、花蓮縣警察局新城分局，經函覆略以：被告所述模糊，沒有真實姓名、只有綽號、沒有聯絡方式、地址不確定，目前尚無查獲等語，此有花蓮地檢署111年9月23日花檢 熙平 111偵4754字第1119019654號函、花蓮縣新城分局111年10月31日職務報告、111年11月1日新警刑字第1110017429號函及函附調查筆錄、公務電話紀錄等在卷可查（本院卷第127、191至197、225頁），核與上開規定之要件不符，是無從據以減輕或免除其刑。

㈢本案無刑法第59條規定之適用

　　按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，方得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告經偵審自白減刑後，其刑度大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩，且毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之行為情節尤重，更應嚴加非難，被告明知上情，竟仍販賣第二級毒品，又無因不得已而為之情由，依一般國民社會感情，其販賣第二級毒品罪行縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認本件並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

　㈣量刑審酌事由

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：⑴前有毒品犯罪之紀錄，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，明知第二級毒品會戕害施用者之身心健康，且正值壯年，竟不思以正當途徑獲取財物，無視政府杜絕毒品禁令，為牟利而販賣毒品，足以助長毒品泛濫，增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，影響社會治安；⑵其販賣對象人數有4人，次數為9次，販賣數量與金額非微，惟與長期、大量販賣毒品者之行為不法程度仍屬有別；⑶被告於警詢、偵查及審理中均能坦承犯行，犯後態度並無不佳；⑷暨被告自 陳國中 畢業、先前從事送貨員、離婚無子女、月收入約新臺幣（下同）3萬4,000元，家庭經濟狀況小康為證（本院卷第239頁）等一切情狀，分別量處附表一各編號主文欄所示之刑。復考量被告9次販賣毒品之行為，時間相近及非難重複性之程度等因素，依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收部分

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告持用門號0000000000號行動電話，以如附表一所示方式與證人林東發、陳玉銘、陳安龍、邱月英聯繫交易毒品，顯係供被告分別為如附表一所示犯罪所用之物，亦無證據證明業已滅失，不問屬於犯罪行為人與否，依前揭規定應沒收之。又該手機未扣案，爰依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告如附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行，分別向購毒者取得如附表一各編號「價格」欄所示之價金，均屬被告於各該犯行所取得之犯罪所得，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告各該販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢又扣案之第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命4包、提撥管3支等物，經起訴書表明另案處理（本院卷第7頁）；而扣案之行動電話1支、平板電腦1台，未經被告用以裝載本案販賣毒品所使用之門號；及現金2萬6,000元係為付租房訂金使用等節，已據被告於本院審理時陳述在卷（本院卷第116頁），卷內復無證據可證明該手機乃供被告為本案各次犯行所用之物及現金係為犯罪所得，爰不予宣告沒收。

參、不另為無罪諭知

一、公訴意旨略以：被告李志遠明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣第一級毒品之犯意，於附表二編號1至3所示時間、地點，以如附表二編號1至3所示之交易方式，同時販賣第一級毒品海洛因與證人即購毒者林東發等語（涉犯販賣第二級毒品罪嫌，業經本院判決有罪如前），因認被告尚涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不

能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154

條第2項及同法第301條第1項分別定有明文。次按檢察官

就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此亦

為同法第161條第1項所明定。又認定不利於被告之事實，

須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時

，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖

不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或

間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有

所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，

倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不

得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第482號、第81

6號判例、76年台上字第4986號判決可資參照）。且毒品交

易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，購毒者之指證既非立

於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較

大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，須有補強證

據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，始得確信其為

真實。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及

說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪

之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被

告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決

之諭知。

三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢及偵查中之供述、㈡證人林東發於警詢及偵查中之證述、㈢本院111年聲監字第6號、聲監續字第18、54號、聲監字第107號通訊監察書及監察譯文、手機簡訊翻拍照片、㈣花蓮縣警察局新城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料為其論據。

四、訊據被告固坦承有於附表二編號1至3所示時間、地點與證人林東發見面之事實，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我沒有給證人林東發海洛因等語；被告之辯護人則為其辯稱：起訴書所載附表二編號1至3有關被告販賣第一級毒品與林東發部分，除證人林東發之單一供述外，無其他補強證據可茲證明，無從認定被告有起訴書所載販賣海洛因之犯行等語。

　㈠經查，證人林東發固於警詢、偵查及本院審理時均證稱：有於附表二編號1至3之時間、地點，向被告購買海洛因等語（警卷第43至57頁，偵卷第61至67頁，本院卷第171至178頁），惟此情為被告否認。

　㈡經本院審理時傳喚證人林東發到庭為證，於審理中固先證述附表二編號1至3關於被告販賣第一級毒品之部分，均有交易成功，且證述附表二編號1中所指的「東西」應該是海洛因等語。惟經質之譯文中其他代號所指意思為何，經證述內容略以：譯文中所指「我的」「我自己要的」、「你朋友要的」是指「軟的」，即一級毒品海洛因之意思；而「你的」、「我朋友要的」是指「硬的」，即指二級毒品安非他命之意思，伊與被告的通話係以上開代號所指要的東西，所以譯文中所提到的「東西」，就是指代號所指之毒品，「東西」並不一定指海洛因，對話儘量不要提及數量、金錢，這是伊跟被告購買默契，交易金額不是1,000元就是1,500元，就附表二編號1部分，譯文中所指「我朋友要找你」，我朋友就是要硬，即指要安非他命的意思；附表二編號2部分，譯文中所指「你那種的我還沒有用好」是指海洛因，他還沒有處理好之意思，他那邊也沒有了，所以那天也沒有海洛因給伊；附表二編號3部分，譯文中所指「我朋友」是指「硬的」是指安非他命的意思等語（本院卷第171至186頁），而上開審理中之證述內容核與卷附所示之譯文相符（警卷第145至155頁），而細繹證人之警詢及偵查中之證述與通訊監察譯文有所未符，且警詢及偵查中尚未就譯文中各代號所指意思為何進一步確認，故證人之警詢及偵查中之證述是否足採非屬無疑。

　㈢由上開證人之證詞可知，卷附之被告李志遠與證人之前揭通聯譯文，經補充證述「我朋友」、「我朋友要的」均指安非他命之意，可見附表二編號1及3之交易種類是否為海洛因即屬有疑；至於附表二編號2，雖提及緊急事件，「我自己的」，固可認定證人係為購買海洛因之意，然被告亦在譯文中回覆，你那種的我還沒用好，則雙方雖有見面，但是否有交易海洛因毒品成功，亦屬有疑，是以由前揭被告李志遠與證人之對話及譯文，雖能彰顯證人欲向被告購買毒品，惟就最後成交之毒品種類尚難以認定，且證人就被告販賣第一級毒品海洛因之證述，經審理中交互詰問，前後證詞顯非一致，自難以證人具有瑕疵之證詞，即認被告涉犯販賣第一級毒品罪；再查，證人前因施用毒品經花蓮地檢署緩起訴處分，觀其於附表二所示之時間所施用毒品之種類，包含第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，此有花蓮地檢署111年度毒偵字第158、159、294、295、377、445號緩起訴處分書在卷可查（本院卷第161頁），是被告所辯證人係向其購買第二級毒品安非他命等情，尚屬非虛，應堪足採。

五、綜上所述，此部分僅有通訊監察譯文及證人之具有瑕疵之證詞，事證尚有未足，且本案無積極證據足資認定被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行，依檢察官所提出之各項證據，無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是不能證明被告此部分犯罪。因此部分倘成立犯罪，與前揭附表一編號1至3之有罪部分具有想像競合之一罪關係，爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官曹智恒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111　年　　11　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭審判長法　官　吳明駿

法　官李珮綾

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官林敬展

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

中　　華　　民　　國　　111　年　　11　　月　　30　　日

書記 官方毓涵

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：