裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第349號刑事判決
裁判日期：民國104年10月26日
裁判案由：殺人未遂
臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第349號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告何凱琳選任辯護人吳光陸律師
蔡孟儒律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第
292號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告何凱琳之父 何清良 前於民國100年間某日，向 李金能 、 黃麗美 等人購買其名下之不動產，而發生糾紛，李金能之子 李政吉 因在監服刑，則請其友少年張○○（00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，所涉傷害部分，業由臺灣臺中地方法院少年法庭裁定不付審理）、 廖述泰 幫忙出面協調，而少年張○○與廖述泰、 廖家賢 、 藍偉毓 、 陳成同 、 古奇政 、 蔡孟宸 、 邱凱宏 、 王洋鈞 （前述8人所涉傷害部分業由本院以103年度訴字第55號案件審理中）、少年蔡○○、房○○（少年蔡○○，00年0月生；少年房○○，00年
0月生，真實姓名、年籍均詳卷，所涉傷害部分，業由臺灣臺中地方法院少年法庭裁定應予訓誡，並予以假日生活輔導）及少年楊○○（00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，所涉傷害部分，業由臺灣屏東地方法院少年法庭裁定應予訓誡，並予以假日生活輔導）於101年3月5日21時52分許，分乘2部車輛，至何清良位於南投縣○里鎮○○路○○○號住處，並進入該住處客廳內，見何清良坐在沙發上，即由少年張○○、藍偉毓與何清良商討如何解決李金能、黃麗美上開不動產買賣事宜，然於同日21時57分許，因雙方談判破裂，少年張○○隨即與何清良發生肢體衝突，被告目睹其父親何清良與少年張○○等人互毆，竟基於殺人之犯意，自上開住處外面進入廚房拿菜刀1把（未扣案），衝入上開客廳，即朝少年張○○後腦部、右頸部、右手臂各砍1刀，幸在場之人將被告所持菜刀打落，致少年張○○因之受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、右頸部撕裂傷、右上臂撕裂傷等之傷勢，經送往醫院急救始倖免於難。因認被告涉犯有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉犯上開殺人未遂罪嫌，係以下列事證為其主要論據：
（一）被害人少年張○○於偵訊中指訴明確，核與證人廖述泰、廖家賢、藍偉毓證述情節大致相符，而被害人因遭被告揮砍，而受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、右頸部撕裂傷、右上臂撕裂傷等之傷勢一情，此有埔基醫療財團法人埔里基督教醫院（下稱埔基醫院）103年2月27日埔基醫字第00000000A號函暨所附病歷表影本、照片及仁愛醫療社團法人大里仁愛醫院（下稱仁愛醫院）病歷表影本及診斷證明書各1份在卷可稽，足見被害人於事發當日確有遭人揮砍，而受有上開傷勢。
（二）被告於偵訊中提出現場錄影光碟，比對該署102年度少連偵字第29號卷宗內容勘驗結果：101年3月5日21時56分55秒，被告走入客廳，何清良穿著黃色上衣，被害人係在何清良左邊，穿著藍色上衣加黑色背心之人，證人廖述泰係在被害人右邊，穿著白色上衣加黑色背心之人，證人藍偉毓係在何清良之右邊，穿著綠色上衣之人，證人廖家賢則在客廳口處穿著藍色上衣之人；101年3月5日21時56分56秒，被告走入客廳旁廚房；101年3月5日21時57分
2秒，何清良與被害人發生肢體衝突；101年3月5日21時57分9秒、同日21時57分10秒，被告伸手衝向被害人一情，此有勘驗筆錄及翻拍照片在卷可參，足見被告於當日確有持菜刀揮砍被害人，被告持菜刀1把朝被害人揮砍3刀，其中2刀係朝被害人頭部、頸部揮砍，其揮砍之部位均屬人體最脆弱之要害處，被害人亦因而受有嚴重傷害，已如前述，可見被告有致被害人於死之殺人動機明確。
三、訊據被告固坦承有於上揭時、地持刀衝向其父親何清良與少年張○○等人協調所在之客廳沙發處之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我沒有殺人的意思，我在廚房看到他們在打我爸爸，因為他們人太多，我一心只想保護我的父親，情急之下拿菜刀衝過去，想阻止他們打我爸爸，我拿菜刀只是要嚇嚇對方，沒有想過要傷害任何人，我沒有砍少年張○○，他們看我衝過去就一堆人過來阻止我，因為當時太混亂，所以我也不知道少年張○○的傷是怎麼來的，他的傷不是我砍的等語（見本院卷一第16頁背面、第38頁、本院卷二第39頁背面至第40頁）；辯護人為其辯護稱：被告縱有持刀，因在混亂中雙方搶奪菜刀情況下，被害人受傷實有可能係因此造成，此由被害人頭部之傷為一橫線，與一般持菜刀砍下為一直線不符，故被害人縱係因被告持菜刀傷及，應非有意砍傷被害人，退步言之，縱認被告當時確有持刀揮砍，然其目的係為阻止被害人及他人之毆打行為，核與刑法第23條前段之正當防衛相符，被告應屬正當防衛，且有其必要性並具相當性，自應無刑事責任，不能僅以事後被害人之傷勢與何清良之傷勢相較，而驟認被告非正當防衛或防衛過當，另被害人之傷均屬輕微，並非致命之處，足見被告並非有意砍傷被害人，更無殺人犯意，是被告所為，至多為刑法第
277條第1項之傷害罪，但本件被害人於103年1月7日始提出告訴，已逾6個月之告訴期間，應為不受理之判決等語（見本院卷一第19頁至第21頁、第41頁至第42頁、本院卷二第14至16頁）。
四、經查：
（一）被害人少年張○○、證人廖述泰受李政吉之託，與證人廖家賢、藍偉毓、陳成同、古奇政、蔡孟宸、邱凱宏、王洋鈞、 蘇順智 、少年蔡○○、房○○、楊○○等10餘人於10
1年3月5日21時52分許，至何清良南投縣○里鎮○○路○○○號住處客廳協調解決何清良與李金能間之土地買賣糾紛，嗣於同日21時57分許，雙方因土地糾紛發生爭執而起肢體衝突，何清良之子即被告見狀持菜刀1把，自廚房衝入客廳內欲搭救何清良，被害人隨即受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、右頸部撕裂傷、右上臂撕裂傷之傷害，經送往埔基醫院急救，員警據報趕赴埔基醫院處理，之後被害人與同行友人再自行轉至仁愛醫院處理等情，業據證人少年張○○於本院103年度訴字第55號案件【下稱訴字第55案】
102年12月3日檢察事務官詢問、本案103年1月24日、
103年5月23日偵訊；證人廖述泰於訴字第55案101年10月31日警詢、102年10月16日檢察事務官詢問、103年1月24日偵訊、103年3月20日準備程序；證人藍偉毓、廖家賢於訴字第55案101年10月31日警詢、102年10月16日檢察事務官詢問、103年3月20日準備程序、本案103年
5月23日偵訊；證人陳成同於訴字第55案101年10月31日警詢、102年9月26日檢察事務官詢問、103年3月20日準備程序；證人古奇政於訴字第55案101年11月2日警詢、102年9月26日檢察事務官詢問、103年3月20日準備程序；證人蔡孟宸、邱凱宏、王洋鈞於訴字第55案101年10月31日警詢、102年9月26日檢察事務官詢問；證人蘇順智於訴字第55案101年10月31日警詢；證人何清良於訴字第55案101年3月27日警詢、102年8月12日檢察事務官詢問、104年7月29日審理、臺灣屏東地方法院102年度少護字第352號案件102年10月7日少年法庭調查、臺灣臺中地方法院102年少調字第1006案（下稱少調字第1006案）102年10月28日少年法庭訊問；證人 何心妤 於訴字第55案101年3月27日警詢、102年8月12日檢察事務詢問、少調字第1006案102年10月28日少年法庭訊問；證人少年蔡○○於訴字第55案101年11月2日警詢、102年11月19日檢察事務官詢問、少調字第1006號案102年10月28日少年法庭訊問；證人少年房○○於少調字第1006號案10
2年10月28日少年法庭訊問、訴字第55案101年11月2日警詢、102年11月19日檢察事務官詢問；證人少年楊○○於訴字第55案102年1月30日警詢、同年12月2日檢察事務官詢問時證（供）述綦詳（見本院卷一第68頁、第72頁至第104頁、第107頁至第108頁、第110頁至第122頁、第140頁至第144頁、第148頁至第154頁、第165頁至第171頁、第177頁至第178頁、第209頁至第214頁、偵卷第26頁至第28頁、第55頁至第60頁），並有不動產買賣契約書、南投縣政府警察局埔里分局埔里、隆生派出所員警工作紀錄簿、埔基醫院病歷資料、南投縣政府警察局埔里分局102年12月17日投埔警偵字第0000000000號函暨所附被指認人-真實姓名對照表、相片影像資料查詢結果、刑事警察局指認嫌犯一覽表各1份、臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表3份、刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表15份、現場監視器畫面翻拍照片59幀在卷可稽（見偵卷第102頁至第131頁、本院卷一第260頁背面至第
294頁、第299頁背面至第302頁、第310頁至第322頁、第349頁至第359頁），且為被告所不爭執，此部分之事實，堪認真正。
（二）證人廖述泰於訴字第55案101年10月31日警詢時供稱：當時我們進去何清良住處後就說昨天說好的事要到地政事務所設定土地抵押的事，為什麼不要了，藍偉毓就說大家時間沒有這麼多，後來何凱琳就拿菜刀面向張○○砍等語（見本院卷一第68頁）；103年1月24日偵訊時證稱：我是跟藍偉毓一起去的，我看到何凱琳從張○○背後砍等語（見偵卷第28頁）；證人藍偉毓於101年10月31日警詢時供稱：當時是何清良先動手推張○○，然後張○○嚇到就反推回去，何凱琳就突然跑出來拿菜刀從張○○後腦勺砍下去等語（見本院卷一第76頁背面至第77頁）；訴字第55案
103年3月20日準備程序時供稱：當時在談101年3月4日談好的事情怎沒去做，後來何凱琳拿菜刀出來，砍傷張○○等語（見本院卷一第178頁）；103年5月23日檢察事務官詢問時證稱：我在現場目賭就是何凱琳砍的，沒有其他人拿刀，我們當時回頭看，就看到何凱琳手拿菜刀，且菜刀上有血，他的旁邊並沒有其他的人等語（見偵卷第57頁至第58頁）；證人少年房○○於少調字第1006案102年10月28日少年法庭訊問時供稱：當時何凱琳從後面把我推開，去砍張○○等語（見本院卷一第122頁）；訴字第55案101年11月2日警詢時供稱：當時何凱琳拿菜刀進來砍張○○等語（見本院卷一第152頁）；證人少年楊○○於訴字第55案102年12月2日檢察事務官詢問時證稱：張○○跟何清良扭打時，何凱琳拿菜刀從門口衝進來砍，所以受傷等語（見本院卷一第148頁背面）；證人少年蔡○○於訴字第55案101年11月2日警詢時供稱：當時原先綽號「 朝偉 」之男子與何清良很平和的在講話，後來我看到何清良與張○○越講越大聲，何清良出手推張○○，然後張○○又推回去，何凱琳就拿菜刀出來往張○○後面砍過去等語（見本院卷一第166頁）；證人廖家賢於訴字第55案101年10月31日警詢時供稱：當時何凱琳從廚房拿1把刀衝出，朝張○○砍等語（見本院卷一第83頁）；103年
5月23日檢察事務官詢問時證稱：我在現場目賭就是何凱琳砍的，沒有其他人拿刀，原先我們不知道張○○被砍，是他被砍下去之後大叫，我們才知道他被砍了，才衝過去阻止，我們當時回頭看，就看到何凱琳手拿菜刀，且菜刀上有血，他的旁邊並沒有其他的人等語（見偵卷第56至57頁）。依上可知，證人廖述泰、藍偉毓、少年房○○、楊○○、蔡○○、廖家賢均稱，被告當時有持刀朝被害人砍之情節互核一致，又證人藍偉毓、廖家賢更明確證稱，被害人遭砍之際，被告有在場，且被告所持之菜刀上有血，另經本院勘驗現場監視器畫面結果，可見被告確有於101年3月5日21時57分12秒、同日21時57分33秒右手持菜刀朝被害人由上往下各揮1下（詳下述㈢２），是堪認證人廖述泰、藍偉毓、少年房○○、楊○○、蔡○○、廖家賢前揭所證，應屬可信。足徵被告確有於上揭時、地持刀朝被害人揮砍，並致被害人因而受傷送醫救治。被告辯稱少年張○○所受之傷非其持刀揮砍所致云云，不可採信。
（三）按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號、78年台上字第5216號判例意旨參照）。是被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準。而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。查：
１、證人藍偉毓於訴字第55案101年10月31日警詢時供稱：當時是何清良先動手推張○○，然後張○○嚇到就反推回去，何凱琳就突然跑出來拿菜刀從張○○後腦勺砍下去等語（見本院卷第76頁背面至第77頁）；102年10月16日檢察事務官詢問時供稱：當天我們講社會有公理，講話要有信用，明天我們就去地政事務所把土地還給李金能，何清良當時說我已經吃下肚，怎麼可能吐出來，我就踏他們的泡茶桌，開始罵，後來我只知道他家裡的人從後面拿菜刀出來，砍張○○頸部，大家就搶菜刀，就一片混亂，這算突發狀況等語（見本院卷一第81頁）；證人廖家賢於103年
5月23日檢察事務官詢問時證稱：當天晚上何凱琳在他家正門口外面的1攤賣蚵仔煎的位置，他是站著，我們進去時，他還沒有進來，在談論之中，何清良跟廖述泰、藍偉毓講話時就大小聲，結果何凱琳就突然間出現在張○○的背後，手拿著菜刀，沒有說任何的話直接從張○○後方先砍張○○的後腦，再砍張○○的右後方的脖子、手臂也是右邊等語（見偵卷第55頁至第56頁）；被告於訴字第55案
102年8月12日檢察事務官詢問時供稱：我當時在外面收攤，外面有4、5臺車，一群人進來找何清良談事情，講什麼我不清楚，我進去時就看到有人在打何清良，我過去叫他們不要打何清良，因為我在收攤，手上有拿1把刀子，就聽到有人說「他拿刀子出來了」等語（見本院卷一第
114頁背面）；少調字第1006號案102年10月28日少年法庭訊問時供稱：那時候我是在收攤子，剛好看到何清良被打，所以我馬上跑過去等語（見本院卷一第121頁背面）；103年2月17日少年法庭訊問時供稱：我看到我爸爸被打，從廚房拿刀子出來等語（見本院卷一第137頁）；訴字第55案101年3月27日警詢時供稱：當時我在店門口收攤時，外面來了大約4至5輛車停在我家門口及我工作的小吃攤前，車上全部的人大約10幾個人下車後，指著我說：「通通進來」，我不理會他們，我認為他們是要來跟我父親談事情，繼續把我的小吃攤收好，收好後就進入屋內的廚房內整理明天要作生意的材料，我在廚房內聽到他們在客廳爭執越來越大聲，我走到客廳走道時，他們就開始打我父親了，我看見後趕快衝過去阻止他們打我的父親，大聲喊說：「你們為什麼要打我爸爸」等語（見本院卷一第139頁）；訴字第55案104年7月29日審理時證稱：當時我在外面，我想應該不會發生什麼事，所以才繼續收拾我的攤位，我收拾完後才拿菜刀進去廚房，經過7、8分鐘才進入客廳，我在進入廚房前，因為我父親都被人圍起來，所以我也不太看得到我父親，是我父親站起來後我才看到，因為當時我父親被打，然後人很多，當時我還反應不過來，我也不知道應該怎麼辦，才能制止他們打我的父親，所以經過一下子就想說從廚房拿菜刀出去，應該他們就不會繼續打等語（見本院卷一第232頁背面至第236頁）；103年1月24日偵訊時供稱：我當天拿刀子出來是要保護我爸爸等語（見偵卷第28頁）；證人少年楊○○於訴字第55案102年12月2日檢察事務官詢問時證稱：當時是張○○先打何清良，所以大家才打起來，何凱琳才跑出來等語（見本院卷一第148頁背面）；證人少年蔡○○於訴字第55案101年11月2日警詢時供稱：當時原先綽號「朝偉」之男子與何清良很平和的在講話，後來我看到何清良與張○○越講越大聲，何清良出手推張○○，然後張○○又推回去，何凱琳就拿菜刀出來往張○○後面砍過去等語（見本院卷一第166頁）；證人何清良於訴字第55案審理時證稱：當時他們整群就聽我沒辦法答應設定抵押時，他們就圍過來，我站起來，他們又把我押下來，叫我坐好，我又站起來，開始就吵架、就打我了，何凱琳看我快被打死了，當然他會緊張，所以拿菜刀進來等語（見本院卷一第209頁背面至第210頁）；證人少年張○○於103年1月24日偵訊時證稱：廖家賢帶一群朋友去何凱琳家，我也跟著去，當時廖家賢的朋友與另一個人講話，他們突然就大聲吵起來，何凱琳的朋友就推我一下，我就推回去，何凱琳就忽然從我背後砍我等語（見偵卷第26至27頁）。徵諸證人藍偉毓、廖家賢、少年楊○○、蔡○○、何清良、少年張○○、被告前揭證（供）述之情節，渠等就當時少年張○○陪同證人廖述泰、藍偉毓等10餘人進入何清良住處欲協調何清良與李金能間之土地買賣糾紛時，被告仍在屋外收拾小吃攤，迨至屋內發生嚴重肢體衝突，被告始持刀自廚房衝入客廳向少年張○○揮砍之情，證述情節相符，亦與現場光碟勘驗結果（詳下述㈢２）一致，且被告與少年張○○原不認識，並無宿怨嫌隙，只因於廚房見少年張○○等人與何清良發生衝突，而以當時現場10餘人在場之情形下，被告當時因認其父何清良獨自1人恐不敵對方眾人，護父心切而自廚房持菜刀衝入客廳向少年張○○揮砍，難認其主觀上係出於殺人之犯意，被告一再供稱，係因見何清良遭到毆打，始持菜刀自廚房衝入客廳阻止少年張○○等人出手毆打何清良，並無殺人之故意等語，堪認可信。
２、又經本院勘驗案發當時之現場錄影光碟，其情形如下：「光碟檔名：00000000-0000000、101年3月5日21時52分5秒至53秒--1.身穿橘色短袖上衣、黑色長褲、白色布鞋之男子（下稱A男，按即何清良）坐在畫面右上方單人座沙發上。2.身穿紅色背心、黑色長褲、白色鞋子之戴眼鏡女子（下稱B女，按即何心妤）自畫面右上方走向畫面左下方直至走出畫面。二、同日21時52分54秒至53分2秒--B女自畫面左下方再度出現並走向A男後方。三、同日21時53分2秒至56分13秒--共計13名男子自畫面左下方走向A男，其中身穿黑色短袖上衣、黑色長褲、左手戴手錶之男子（下稱C男）坐在A男左方之另1張沙發與A男對話，另10名男子均站立注視A男與C男之互動，期間該等站立之部分男子左顧右盼，進出畫面。四、同日21時56分13秒至47秒--部分與C男一起進入之男子均自畫面左下方走出畫面。餘5名男子（站立在A男右側，下稱同行男子）注視C男與A男對話。五、同日21時56分48秒至55秒--
1.A男突然自沙發上站起來。2.身穿黑白條紋上衣（下稱
D男）及藍色上衣等3名男子自畫面左下方衝進A男、C男對話處，其中D男上前與A男對話。站立A男右前方、身穿藍色上衣、黑色背心之男子（下稱E男，按即被害人少年張○○）亦加入與A男對話並以右手指向A男。C男仍舊坐在沙發上。六、同日21時56分56秒至57分--身穿褐色無袖背心、黑色短褲男子（下稱F男，按即被告）走進畫面中間沙發後方處所。七、同日21時57分1秒至8秒--
A男將右腳踩上前方桌子，轉身向右欲向前行，E男出手將A男推倒在沙發上，A男跌躺沙發後以腳往前踢，起身與E男扭打，現場A男及其他人打成一片。八、同日21時57分9秒至19秒--F男右手持長型物自畫面左上方衝出後，左手先抓其前方E男，右手持不明器物朝E男上方由上往下揮1下（12秒之處）（另於17秒處，F男曾被E男同行之友人拉開）。九、同日21時57分20秒至22秒--A男及
B女上前欲將F男拉開，B女隨即跌坐在單人座沙發。十、同日21時57分23秒至28秒--E男左手放置單人座沙發，並與F男在沙發旁拉扯。十一、同日21時57分29秒至41秒--畫面右上方，位於C男前方、A男左前方、黑色背心白色上衣男前方，與E男在沙發旁拉扯之F男起身後，A男往前將E男抱住往左邊甩，F男右手持前揭不明器物（30秒之處出現長型鋼片反光之物）向E男由右上往左下揮（33至34秒處），E男躺在地，F男至E男旁朝下看E男，之後現場又是打成一片。十二、同日21時57分42秒--F男被某不明人士推向畫面右上方。十三、同日21時57分43秒至53秒--身穿灰色上衣、藍色牛仔褲之男子（下稱G男）雙手持不明器具猛打A男。十四、同日21時57分54秒至58分3秒--G男將A男抓起推向單人座沙發後，一行人等隨即離開A男家。」，有勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷一第36頁至第38頁）。由此可知，少年張○○、證人廖述泰、藍偉毓、廖家賢等10餘人於101年3月5日21時52分許抵達何清良住處及進入何清良家中客廳與何清良協調、理論時，被告並未在客廳參與協調過程，直至少年張○○等人包圍並毆打何清良，雙方發生肢體衝突，被告始持菜刀自廚房衝入客廳向少年張○○揮砍。被告既於少年張○○等人與何清良在客廳協調、理論時不在現場，未曾參與協調過程，對雙方肢體衝突之起因全然不知，顯難僅因見其父何清良遭眾人圍毆，即頓時對少年張○○萌生欲置之於死地或使其受重傷之犯意，本案之發生應屬偶發之普通傷害事件，被告行為時，應僅係出於一時保護何清良而不惜傷害他人之心態，並非基於殺人或重傷害之犯意而持刀攻擊被害人甚明，尚難以被告持菜刀向被害人揮砍，即認有非使被害人斃命不可或使被害人受重傷之故意，是認被告係出於普通傷害之犯意。
３、被害人因被告持刀揮砍受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、右頸部撕裂傷、右上臂撕裂傷，其傷勢分別為右頸部2公分、右上臂2.5公分、頂部頭皮8公分，於101年3月5日22時32分25秒送至埔基醫院，經傷口縫合、打上點滴，而於
101年3月6日凌晨0時35分出院，又於101年3月6日凌晨1時4分轉至仁愛醫院，於同日7時5分許要求返家休息，仁愛醫院同意回門診追蹤而離院等情，有被害人之埔基醫院病歷資料暨照片（見偵卷第136頁內裝之資料、本院卷一第317頁至第321頁）、仁愛醫院103年2月10日仁乙診字第0000000000000號診斷證明書、104年5月31日診療說明書各1份附卷可佐（見偵卷第46頁、本院卷一第51頁），可知被害人於101年3月5日22時32分25秒至埔基醫院，醫師診察接受傷口縫合後，僅歷2小時，即允許出院，雖於101年3月6日凌晨1時4分轉至仁愛醫院，於同日7時5分許要求返家休息，仁愛醫院亦同意回門診追蹤，可證當時被害人所受傷勢非重，另經本院函詢埔基醫院被害人傷勢情形結果，埔基醫院函覆稱：病患傷口不深無傷及頭骨或深部組織，予以清創及傷口縫合之後，病患要求至臺中做後續追蹤治療等語，有埔基醫院104年8月28日埔基醫字第00000000A號函1份附卷可佐（見本院卷二第5頁），足認被害人因本件所受之傷害均僅為淺層撕裂傷，由上可知，本案被害人之傷勢應尚未危及其生命，且尚未達於刑法第10條第4項第6款所定於身體或健康有重大不治或難治之重傷害程度，是被害人因被告之上開攻擊行為所受傷害屬普通傷害之範疇，洵堪認定。又果被告有意殺被害人並用力猛刺下，實不可能僅有頂部頭皮撕裂傷8公分，傷口深度不深，無傷及頭骨或深部組織，且該菜刀刺入身體長度之寬度，傷口亦不可能呈現撕裂傷之狀態，堪認被告持刀揮砍被害人時，其力道並非無所節制而猛力為之。再者，告訴人所受之傷害固在右後頭部，然該傷口不深，送醫後亦僅作清創、縫合後即讓被害人離院，是以，雖被告所持乃菜刀，造成之傷處又在人體之重要頭頂部位，但由案發時被告與被害人所處情境，被告與被害人及在場人10餘人雙方之互動舉止，被害人最終所受傷勢等一切客觀跡證，堪認被告所辯因見何清良遭被害人及在場10餘人攻擊，始持刀嚇阻一節，尚與經驗法則無違，自難僅憑被害人受傷部位係在右後頭部，即認被告意在殺害被害人或使被害人受重傷。
（四）綜上各情以觀，堪認被告辯稱其無殺害被害人之意等語，應屬可採。從而，本院認被告持菜刀揮砍被害人之行為，應係基於普通傷害之犯意而為之，是被告上揭所為，應僅構成刑法第277條第1項之普通傷害罪。
六、綜上所述，本院認被告之行為，係使被害人受到普通傷害，公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽。又因本案非屬科刑或免刑判決，無變更應適用之法條的問題（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照），且告訴乃論之罪，未經告訴，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。本件既已認定被告於前揭時地持菜刀攻擊被害人之行為係犯刑法第277條第
1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。惟查當日南投縣政府警察局埔里分局受理民眾報案後，由員警趕赴現場處理，係因被害人與何清良有財務糾紛互毆，均在埔基醫院醫治，員警告知雙方相關權益，應循法律途逕處理，雙方暫不提告，且案發後亦未至埔里分局製作相關筆錄等情，有南投縣政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單1份、職務報告2份在卷可稽（見本院卷一第298頁至第299頁），且遍查本案卷證資料，亦未見被害人曾對被告提出普通傷害告訴，故本案即欠缺訴追條件，依法自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國104年10月26日
刑事第二庭審判長法官黃小琴
法官楊捷羽法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官廖佳慧中華民國104年10月26日