裁判字號：最高行政法院95年判字第2117號判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：就業服務法
最高行政法院判決
95年度判字第02117號上訴人三陽國際人力資源管理顧問有限公司代表人乙○○被上訴人行政院勞工委員會代表人甲○○上列當事人間因就業服務法事件，上訴人對於中華民國94年5月26日臺北高等行政法院93年度訴字第01534號判決，提起上訴。
本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人受雇主 張明生 之委託，於民國（下同）91年9月19日向被上訴人申請招募外籍家庭監護工，竟提供不實之受監護人 張阿足 之診斷證明書（下稱系爭診斷證明），經臺中縣政府92年9月8日府勞福字第0920242014號處分書以上訴人違反行為時就業服務法第40條第8款規定，依同法第65條第1項規定處以罰鍰新臺幣（下同）300,000元（此部分經上訴人另案提起行政訴訟後，業經本院以94年10月27日94年度判字第1630號判決駁回上訴確定在案）。被上訴人以上訴人違反上開規定，嚴重影響外國人管理及仲介市場秩序，以93年1月8日勞職外字第0000000000A號函依同法第69條第1款規定，停止其從事就業服務業務全部營業1年（自93年2月16日起至94年2月15日止）。上訴人不服，以本案係靠行業務員 徐雅琪 私自聯絡 張榮冠 取得系爭診斷證明，交與行政人員提出申請，是提供不實資料之行為人為業務員徐雅琪，其並不知情，欠缺不法故意，被上訴人逕依就業服務法第69條第1款規定處罰，誠有違誤云云，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向原審提起行政訴訟，惟因被上訴人命上訴人停止營業之處分業於94年2月15日執行完畢，原訴請撤銷原處分之聲明已無實益，上訴人遂於原審審理中變更為確認原處分違法，經原審93年度訴字第01534號判決（下稱原判決）駁回後，提起本件上訴。
二、本件上訴人於原審起訴主張：（一）查系爭偽造之診斷證明書全係徐雅琪個人瞞著上訴人私下聯絡張榮冠所為，上訴人完全不知情，且上訴人代表人1個星期僅進公司2次，此有內勤人員 蘇雅淑 、 趙珮吟 可證，對於公司之業務，皆由業務員獨力負責承辦，上訴人只按件計酬，且上訴人對於業務員之選任已善盡善良管理人之注意義務。因此就業服務法第40條第8款之規定，其規範對象固包含私立就業服務機構及其從業人員，然該法第65條第1項並未規定只處罰私立就業服務機構（即法人），按其法意，解釋上當係指處罰違反第40條第8款之行為人，而其行為人可能是私立就業服務機構本身或其從業人員。訴願機關將從業人員執行職務之行為，即視為私立就業服務機構之行為，將從業人員執行職務之行為視為法人之行為，而僅一律處罰法人，此不僅將法人之性質混淆，無視法人實體之存在，且因此使經營法人之負責人將為大量之職員擔負行政上之責任。次查如法律並未就法人與真正行為人應負連帶責任作明文規定，則自不能將其受僱人等自然人之不法行為視為法人之行為，而認法人應負損害賠償之責任。另參之最高行政法院50年判字第110號判例：「法人為法律上之獨立人格者，其與為法人代表人之自然人，係各別之權利義務主體，不容混為一談。法人有違法行為而應處罰時，除法律有特別規定其代表人應受處罰外，不得以其代表人為處罰之對象。」同理，就業服務法第65條並未明文將從業人員之行為視為法人之行為，並規定只處罰法人，由此顯見該條文之處罰客體並不僅限於法人而已，只要是行為人均有可能為處罰客體，則被上訴人之答辯理由顯然違反就業服務法本身條文之規定，是以，其將業務員徐雅琪之行為視為上訴人之行為，顯然已逾越條文之規定。況刑罰與行政罰皆具有一身專屬性，無論何人違反法律，當由其自行負責，因此，上訴人並不需為徐雅琪之個人行為負責。（二）查一般人力仲介公司之作業流程及與業務員之關係：業務員係獨立作業，即業務員自行在外尋找客源，並代理仲介公司與雇主簽訂委任契約書，全權處理聘僱外籍監護工之事宜，而其自雇主處收受之酬勞，乃係其自己所得，無須交予仲介公司。嗣業務專員自行私下將申請外籍監護工之資料備齊，交予仲介公司，而仲介公司內勤人員就該文件形式審查無誤後，即得決行向被上訴人提出申請。其次，上訴人及上訴人所屬行政人員在未接觸雇主下，實際上僅能就業務員提之資料為形式上之審查，不能為實質審查（例如發函醫院查證該診斷書是否偽造），又診斷證明書係從事醫療業務之醫生所開立，其上經該醫療院所審核後於該診斷證明文書上蓋立其印信，以昭公信，就社會上一般之人皆會認為該診斷證明書為真正，並由行政人員決行，蓋上訴人之印文後依被上訴人規定的程序送件。從而，上訴人之行政人員就形式審查並無違誤，本即可相信該診斷證明文書之真正。從而，若不僅係上訴人，即連被上訴人亦無法辨識系爭診斷證明之真偽，則若以此論以上訴人有故意過失，顯為過苛。準此以言，上訴人實已盡一般理智而謹慎之人所應有之注意，被上訴人之答辯，顯有違誤。再者，仲介公司旗下之業務專員，其等並無底薪，由其等自行在外尋找客源，嗣其等與雇主簽訂完成契約並請雇主就醫取得診斷證明書後，再交予公司送件，其性質應較類似承攬關係，非僱傭關係。且依民法第224條之規定，上訴人與業務員間因符合「當事人另有訂定者，不在此限」之要件，則上訴人與業務員間以合約書為權責之劃分，故徐雅琪應就其過失行為自行負責。另，上訴人之業務人員承攬接洽客戶，按件計酬，上訴人代表人1星期至多到公司2次，上訴人幫業務員處理後續之服務，上訴人對業務員之選任均相當注意，而就業務人員之監督亦在訓練時加以叮嚀囑咐，業務員在專業上均應足夠，然如從業人員個人遭受詐騙爭取業績，除非公司之行政人員具有鑑定文書真偽之能力，否則難以發覺並予以防止，是以，就人力仲介公司之制度而言，上訴人對業務員之監督已盡最大之努力，且上訴人之行政人員在系爭診斷證明之真偽的判斷上並無法與專業鑑定人員相提並論，故上訴人就本案並無違反就業服務法之故意或過失（另可參司法院釋字第275號解釋），被上訴人之處分顯然失當，違反比例原則。（三）本件被上訴人處分前，並未給予上訴人陳述意見之機會，其僅依上訴人之從業人員徐雅琪之訪談記錄即認定上訴人有違反上開規定之行為，然徐雅琪係與本案有利害關係之人，其所言根本為卸責之詞，但被上訴人不僅未通知上訴人陳述意見，僅憑徐雅琪之訪談紀錄即認定上訴人提供不實管道於徐雅琪使其取得不實之系爭診斷證明，被上訴人之處分顯屬輕率且違反行政程序法第102條等之規定，其認定過程有明顯重大之瑕疵。（四）本案實係上訴人業務員徐雅琪之個人之過失行為且業務人員徐雅琪隱瞞其過失行為並表示伊有帶客戶到醫院就診，內勤的行政人員在不知情的情況下，逕將申請文件，用印後寄到被上訴人。上訴人在善盡選任及督導責任後，已無須再為其個人之過失行為負責，次查被上訴人亦有過失：當初設計申請表時因設計不良疏未要求上訴人負責人親自簽名，故一般公司多由內勤依規定決行後即寄件，且未經宣導，內勤人員曾欲向醫院確認診斷證明書是否真正時，卻遭醫院人員漫不經心地拒絕；可知上訴人方面並無可歸責性，自無過失等語，求為判決確認原處分及訴願決定均違法。
三、被上訴人則以：（一）上訴人接受雇主張明生之委任辦理外勞申請案件，並檢具財團法人私立中國醫藥學院附設醫院開立之受監護人診斷證明書於91年9月19日向被上訴人申請聘僱外籍看護工之招募許可，此有 陳明生 聘僱外籍勞工申請書可稽。惟經財團法人私立中國醫藥學院附設醫院查證，診斷證明書非該院所開具，則上訴人有提供不實診斷證明書申請招募許可之情事，洵堪認定。由本案雇主張明生於臺中縣政府之訪談紀錄及上訴人之從業員徐雅琪之訪談紀錄可知，受監護人並未至指定醫院檢查。另查受監護人之診斷證明書如係經指定合格醫院所開具，自應有該項費用之收據可供查證，顯見上訴人之職員對於受任之外勞申請案所提供受監護人診斷證明書係於受監護人並未至指定醫院檢查而取得一節，應有主觀故意。（二）本案上訴人將其受任之部分業務交由不相干之第三人李先生（嗣後方知其姓名張榮冠）辦理，本案受監護人之系爭診斷證明係上訴人委託李先生代辦取得，依民法第537條及第538條之規定，上訴人仍應負適當選任、指示及必要抽查等監督義務，上訴人均未盡監督注意義務，致第三人李先生取得偽造之系爭診斷證明，並交予上訴人向被上訴人申辦外籍家庭看護工許可業務，而發生提供不實診斷證明書之事實，故上訴人自應對第三人李先生之行為負責，毫無疑義。又上訴人對於構成犯罪（如上訴人所委任之第三人偽造系爭診斷證明之行為）或違反就業服務法及相關子法之事實，明知並有意使其發生者為故意。復上訴人對於構成犯罪或違反就業服務法及相關子法之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。（三）上訴人為專業仲介公司，其職員應知辦理申請聘僱外籍家庭看護工應檢具合格醫院開具之診斷證明書正本，則對於其職員徐雅琪相關業務之執行（包含就受任事務使第三人代為處理），應盡必要之管理監督義務，徐雅琪執行業務之違法行為，上訴人自應負監督不週之法人責任。另依現行行政法通說，法人之代表人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，視為法人之故意、過失（行政罰法第7條參照）。上訴人職員之故意既已認定，則上訴人對於提供不實資料之違法行為自應負故意責任。故被上訴人依就業服務法第40條第8款、第69條第1款規定，並經斟酌上訴人違反就業服務法案件之性質、情節輕重、違反義務之程度、所造成之損害、行為後之態度與違反次數等情況為適當、合理、必要之裁量後，依裁量基準之規定，處上訴人停業1年處分，於法並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件雇主聘僱外籍勞工申辦事宜係由上訴人之業務員徐雅琪所承辦， 徐女 並依上訴人指示找一位李先生（真實姓名為 張冠榮 ）辦理，徐女將被照顧人的身分證影本及健保卡交給張冠榮代辦理診斷證明書，除已據徐女在臺中縣政府勞工局訪談時陳明在卷外，復有上訴人在上揭雇主聘僱外籍勞工申請書上受委託私立就業服務機構項下載明為上訴人，並經負責人簽章明確之影本各一份在卷足佐，另據雇主張明生於00年0月00日在臺中縣政府勞工局之訪談筆錄內容，足徵上訴人為專業受委託私立就業服務機構無疑，其業務代表徐女亦為上訴人之專業從業人員。其次，上訴人係一專業之仲介公司，對於就業服務法相關禁止規定應知之甚稔，並應具專業判斷及管理能力，且對從業人員負有選任及監督之責，以避免違反禁止規定。是故，上訴人既受委任處理相關專業事項，參照最高法院42年台上字第865號判例意旨，自應盡善良管理人之注意義務，即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意，本其專業知識履行義務，更應較一般人能注意了解其專業領域常適用之就業服務法第40條第8款之禁止規範，而不得提供不實之資料，是其注意能力顯難以普通人之注意能力定之。而本件上訴人從業人員竟違法以不實之系爭診斷證明，持向被上訴人辦理招募外籍家庭監護工，顯見上訴人未善盡選任及監督之責。上訴人雖主張授權徐女辦理，徐女再交付他人辦理，純屬徐女個人行為，與公司無涉，公司均不知情等云。然按民法第537條及同法第538條之規定，系爭診斷證明既係上訴人員工徐女委託他人代辦取得，而上訴人因出具上開申辦申請書並蓋用公司大小章，即應為適當之選任、指示及必要檢查之監督義務，否則人力仲介專業公司均可不必盡監督義務，概以「授權委託他人辦理」而免責，則就業服務法第40條第8款之規定將無適用之可能，自非立法本意。從而，上訴人按其情節應注意並能注意，無論自己或他人轉交之資料均不能不實，卻未注意因而提供不實資料，即難認無疏失。上訴人蓋用公司大小章之前即應就所提供之資料是否確實，員工有無帶同雇主之母親至系爭診斷證明出處之醫院體檢之事實，予以究明以善盡監督之注意義務，其未為此圖，致所提供之系爭診斷證明為虛偽，並持向被上訴人申辦外籍家庭看護工許可業務，自難解免其應注意而不注意之責。亦即上訴人上開專業上應注意之義務，並不因將受託事項轉委託他人辦理而解免，更應就他人事前之選任、事後之監督，善盡管理監督檢查之責。（二）本件參照司法院釋字第275號解釋意旨，為顧及行政目的之實現，另設「推定過失」之制度，如有違規事實存在，除行為人能舉證證明其無責任條件即無故意或過失外，即應受罰，與刑事犯罪之處罰應由檢察官（或自訴人）舉證證明被上訴人有責任條件（故意或過失）者，尚不相同。故上訴人對行政罰構成要件事實，雖主張其並無故意或過失，不應受罰。然迄未舉確切證據足資證明其對提供不實資料違規之事實，無故意或過失。因之，上訴人即應推定其對違規提供不實資料有過失，而應受罰。是被上訴人以其違反行為時就業服務法第40條第8款規定，嚴重影響外國人管理及仲介市場秩序，依行為時就業服務法第69條第1款規定暨被上訴人91年6月26日勞職外字第0910203756號令訂定之私立就業服務機構違反就業服務法停業及廢止設立許可案件處理程序及裁量基準，核處上訴人停止從事就業服務業務一年，尚無不法，原處分依法並無違誤為由，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略謂：（一）上訴人主張就業服務法第65條第1項並未規定只處罰私立就業服務機構（即法人），按其法意，解釋上當係指處罰違反同法第40條第8款之行為人，而其行為人可能是私立就業服務機構本身或其從業人員，訴願機關將從業人員執行職務之行為，即視為私立就業服務機構之行為，而僅一律處罰法人係有不當一節，原審對於上訴人前揭主張是否可採，完全未說明理由，顯有理由不備之違法。又，原審對於上訴人主張上訴人與徐雅琪間之法律關係性質應較類似承攬關係，非僱傭關係，則是否得以徐雅琪之行為處罰上訴人，即有可疑一節，亦未說明不採納之理由，即逕行判決，亦有理由不備之違法。（二）原審認定上訴人提供系爭不實診斷證明予被上訴人有故意過失一節：按上訴人與徐雅琪間之關係，係類似承攬關係，而非僱傭關係，則原審認定徐女為上訴人之專業從業人員，已有未洽。其次，原審認定系爭診斷證明係上訴人員工徐女委託他人代辦取得，則他人既係由徐女自行選任，顯與上訴人完全無關，則依民法第537條、同法第538條，他人之選任，應由委任他人之人即徐女負責，而非由上訴人負責，原判決所稱上訴人應為適當之選任、指示及必要檢查之監督義務，除係指上訴人應就徐女之選任監督負責或者就他人之選任監督語義不明外，亦與前揭規定不符，顯有未洽。再者，系爭診斷證明非上訴人所出具，上訴人亦未於其上蓋用大小章，且上訴人非專業鑑定機構，自難令上訴人就系爭診斷證明上印鑑真偽負實質辨識責任。且上訴人無公權力，而病歷資料係屬個人隱私，上訴人無法向出具系爭診斷證明之醫院查證。又被上訴人並未規定外籍監護工之受監護人須由上訴人員工陪同就診，是上訴人員工徐雅琪故意隱瞞，至上訴人無法察覺，顯難認有過失，原審認定上訴人有所疏失，亦有未當。（三）原審有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令，蓋徐雅琪為本案重要關係人，法院應傳喚徐雅琪出庭調查以釐清案情，但原審卻未為調查，故此難謂非有違背法令之情形等語。
六、本院按「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：．．．八、接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。…」、「私立就業服務機構有下列情事之一者，由主管機關處一年以下停業處分：一、違反第40條第4款至第6款、第8款或第45條規定。．．．」為行為時就業服務法第40條第8款及第69條第1款所規定。上訴意旨主張就業服務法第65條第1項並未規定只處罰私立就業服務機構（即法人），按其法意，解釋上當係指處罰違反同法第40條第8款之行為人，而其行為人可能是私立就業服務機構本身或其從業人員，訴願機關將從業人員執行職務之行為，即視為私立就業服務機構之行為，而僅一律處罰法人係有不當部分，原審對於上訴人前揭主張是否可採，完全未說明理由，顯有理由不備之違法一節，經查本件係關於「停業」處分部分，依行為時就業服務法第69條第1款規定其處罰對象為私立就業服務機構，與同法第65條第1項無關，而關於上訴人遭被上訴人依同法第65條第1項處罰鍰300,000元部分，經上訴人另案提起行政訴訟後，業經本院以94年10月27日94年度判字第1630號判決駁回上訴確定在案，本件上訴意旨顯有誤認處分法條；又原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定徐雅琪係上訴人承辦本件之業務員，即為其受僱人，要無不合，上訴人所稱其彼此間之法律關係性質應較類似承攬關係，非僱傭關係云云，為其主觀歧異之法律見解，其據以指摘原判決就其此部分之主張是否可採未說明理由，有理由不備之違法云云，亦無可採。另上訴人指摘原判決認定系爭診斷證明係上訴人員工徐女委託他人代辦取得，則他人既係由徐女自行選任，顯與上訴人完全無關，則依民法第537條、同法第538條，他人之選任，應由委任他人之人即徐女負責，而非由上訴人負責，原判決所稱上訴人應為適當之選任、指示及必要檢查之監督義務，除係指上訴人應就徐女之選任監督負責或者就他人之選任監督語義不明外，亦與前揭規定不符一節，查原判決業已敘明徐女係依上訴人之指示，將診斷證明書部分找張冠榮代辦，有訪談紀錄附於原處分卷可稽，原判決認定上訴人應依民法第537條、第538條負責，並無違誤；至於上訴人指摘原判決認定上訴人有故意過失及未傳訊徐雅琪調查證據違背法令一節，經查僅係涉及原審判決事實認定與證據取捨，與違背法令無涉，依行政訴訟法第242條規定意旨，自不得作為上訴本院之理由，況該部分業經原審一一論駁在案。綜上所述，上訴論旨均無足採，其指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年12月21日
第二庭審判長法官鍾耀光
法官劉介中法官姜仁脩法官王德麟法官黃清光以上正本證明與原本無異中華民國95年12月21日
書記官莊俊亨