裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1620號刑事判決
裁判日期：民國110年08月26日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1620號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告王宇正選任辯護人陳漢笙律師上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第30號，中華民國110年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第6877號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知 愷他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國109年4月中旬某日某時，在宜蘭縣○○市○○路0段000號之「天下居汽車旅館」內，無償轉讓第三級毒品愷他命予未成年人蕭○○（00年生，姓名、年籍均詳卷）施用1次。因認被告所為，係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（見原審卷第9頁之檢察官補充理由書）及毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開轉讓禁藥罪及成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，無非係以被告之部分供述、證人蕭○○、王○○（00年0月生，姓名、年籍均詳卷）於偵查及原審之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表等為其主要論據。訊據被告固坦承於109年4月中旬某日有和蕭○○在「天下居汽車旅館」某房間內共處一室之事實，惟堅詞否認有轉讓愷他命給蕭○○施用之犯行，並辯稱：我只是去喝酒聊天，沒有轉讓愷他命給蕭○○施用，我最後一次施用愷他命是在107年間，之後就沒有再施用等語。
四、查被告於109年4月中旬某日曾與蕭○○在「天下居汽車旅館」某房間內共處一室之事實，為被告所坦承，核與證人 鄭丞 均於原審、證人蕭○○、王○○於偵查及原審就此部分所為之證述相符，是此部分之事實，固堪認定。
五、惟查：
㈠、證人蕭○○於原審固到庭證稱：「（109年4月中旬晚上21時許，你在天下居汽車旅館有施用愷他命及毒咖啡包一次？）是的。愷他命是放在香菸內施用，毒咖啡包是泡水飲用，都是被告給我的，我沒有付錢。」「（他除了給你，當下還給了誰？）還有給王○○毒咖啡包。沒有給王○○愷他命，王○○也是泡水喝。」「（被告給你愷他命及毒咖啡包時，王○○有看到嗎？）有，我們是一起施用的。王○○當時在我旁邊。」「（他是先後分別給你們兩個，還是放在桌上由妳們自己拿？）被告是將毒咖啡包泡好，放在寶特瓶內，同時給我們兩個。愷他命是被告另外放在盤子上，我自己拿來放在香菸內施用。」等語（見原審卷第48頁），與其前於警詢時就被告轉讓愷他命之方式所證：被告把菸草拿出來，將愷他命加入香菸後給我施用等語（見警卷第6頁），前後即有所不一。蕭○○嗣更就此於原審時證稱：我在警詢所說的是在「新堡汽車旅館」那次等語（見原審卷第48頁），然其於警詢中是明確指稱：我第一次施用毒品是今年4月中旬晚上21時許在天下居汽車旅館……等語（見警卷第5頁反面），從未提及有在「新堡汽車旅館」施用愷他命之事，且蕭○○於原審復證稱：第一次是在「新堡汽車旅館」，第二次是4月中旬在「天下居汽車旅館」（見原審卷第47頁、第49頁），與前引其於警詢中所述第一次是在「天下居汽車旅館」此情亦有出入，是蕭○○上開證詞顯有瑕疵，憑信性已然不足。
㈡、證人即蕭○○所稱與其一同在旅館施用毒咖啡包之王○○於原審證稱：「（在天下居汽車旅館時，有幾人用愷他命？）兩、三個人，甲○○跟他的朋友，朋友名字我不知道。另外一個也是他朋友。我跟蕭○○都沒有施用愷他命。」「（蕭○○在天下居汽車旅館有無施用愷他命？）我沒有看到，應該是沒有。」「（蕭○○方才證述他在天下居汽車旅館施用愷他命，你也在旁邊，你為何稱沒有看到？）時間過太久，我忘記了，但是我覺得是沒有。」等語（見原審卷第52頁），顯與蕭○○所證其當時在天下居汽車旅館內有施用愷他命等語不符。雖證人王○○於檢察官偵訊時曾證稱：被告有提供咖啡包及愷他命給蕭○○及被告的朋友施用，……蕭○○自己有去跟被告拿K菸，被告就拿K菸給蕭○○等語（見偵卷第22頁正反面），然王○○於原審就此證稱：其於檢察官偵訊時所證被告拿K菸給蕭○○此節，不是在「天下居汽車旅館」，而是在「新堡汽車旅館」等語（見原審卷第51頁），細觀王○○於偵訊中作證時，確實是先稱：當時認識不到一天就與蕭○○、被告、被告的朋友一起到汽車旅館等語，經檢察官詢問：「去該處做什麼？」後，才提到施用愷他命、拿K菸等情，參以證人蕭○○依前所述，於原審證稱：第一次是在「新堡汽車旅館」，第二次是4月中旬在「天下居汽車旅館」此情，則證人王○○於偵訊時所述「認識不到一天」就到汽車旅館該次，的確有可能是指第一次即「新堡汽車旅館」該次，則其於偵訊時所證，顯無法佐證被告是否有於「天下居汽車旅館」提供K菸給蕭○○施用之事實，甚為灼然。
㈢、又證人蕭○○係於109年6月4日到案時方為警採尿（見警卷第5頁反面），距其所指述之109年4月中旬案發時間已相隔一個多月，已無法由其尿液中檢出與該次在「天下居汽車旅館」有關之愷他命代謝物。而被告於109年10月22日為警採尿送驗結果，其愷他命代謝物係呈陰性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局一般毒品犯嫌尿液對照表各1份（見警卷第12、13頁）附卷可稽，即難逕認被告稱其於107年施用愷他命一次後即未再施用等語非真，是上開尿液檢驗結果均無從補強證人蕭○○所為證述之憑信性。
㈣、檢察官雖以蕭○○於警詢時所指稱提供毒品咖啡包之女子（姓名詳卷，見警卷第6頁反面至第7頁）經警方移送後，業由檢察官聲請羈押獲准（見本院卷第49至51頁之宜蘭縣政府警察局蘇澳分局刑事案件報告書及第53至55頁之本院前案紀錄表），可徵蕭○○是受搜索後，被動供出被告及該名女子，並無誣陷被告之動機（見本院卷第43頁）。然蕭○○所指稱該名女子提供毒品咖啡包之事，乃係於另日在KTV包廂所發生，與本案在天下居汽車旅館之事，在時間、地點、提供者及所提供之毒品種類、受讓對象等節，俱屬不同，蕭○○亦未證稱被告與該名女子間有何關係，是該毒品咖啡包乙案顯難認與本案或被告有何關聯，不論蕭○○所指證該名女子提供毒品咖啡包此事是否為真，實與其是否有構陷被告之動機無涉，無從補強佐證其指證被告有在天下居汽車旅館提供愷他命供其施用等語之憑信性，併此敘明。
六、綜上所述，雖被告與蕭○○確有於109年4月中旬某日與證人王○○等人同在「天下居汽車旅館」某房間內，但蕭○○所證既有瑕疵，並與王○○於原審就「天下居汽車旅館」該次所為之證述內容不符，其他證據復均不足以補強蕭○○所為單一且有瑕疵指述之憑信性，是本案依檢察官所舉之證據方法，就被告是否有公訴意旨所指在天下居汽車旅館給蕭○○之犯行，本院認仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告有罪之確信，復查無其他足夠之積極證據，自難遽以上開罪名相繩。至蕭○○、王○○雖均證稱被告於「新堡汽車旅館」該次有轉讓愷他命給蕭○○之行為，但該次與本案之時間、地點均有不同，顯非同一事實，即非本案所能審酌。準此，本案既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，依法自應諭知無罪之判決。原審基此依審理結果而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。
七、檢察官上訴意旨略以：證人蕭○○在偵查及原審均明確證稱其所施用之愷他命係由被告無償提供，此等證述並與證人王○○在偵查中證述之情節相符。雖王○○嗣於原審審理時翻異前詞，但衡以王○○於原審之證述不僅與其於偵查中所證完全不同，亦與蕭○○偵查及原審之證述亦大不相同，檢察官於原審就此詰問王○○此節時，王○○答稱：「時間過太久我忘記了」此語（見原審卷第52頁），是王○○於原審之證述既因時間太久而忘記，已然不可採信，然原審竟執此一端而為本案事實之認定，其認事用法實顯然有悖於經驗法則、論理法則，爰請撤銷原判決，另為適法妥當之判決等語。
八、惟查：蕭○○所為指述具有瑕疵，且與王○○於原審所證相違，而王○○於偵查中所證，確有可能如其於原審所述是指第一次「新堡汽車旅館」該次，而非於本案「天下居汽車旅館」此次所發生（「新堡汽車旅館」部分與本案並非同一事實，不在起訴範圍內），前引其他證據復均無法補強蕭○○單一且有瑕疵指述之憑信性等節，業據本院論述如前，檢察官上訴意旨仍以蕭○○之單一指述及王○○於偵查中可能係就「新堡汽車旅館」部分所為之證述為據，未能再積極舉證被告確有公訴意旨所指於「天下居汽車旅館」轉讓愷他命給蕭○○之犯行，原審同上見解，以不能證明被告犯罪而為其無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官猶執前詞指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。中華民國110年8月26日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官蕭世昌法官張紹省以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官莫佳樺中華民國110年8月27日