裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2180號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2180號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人林伯祥律師
王銘鈺律師被告乙○○選任辯護人凌進源律師被告丁○○選任辯護人 薛西全 律師
劉妍孝 律師 邱國逢 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2940號中華民國95年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第19901號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員對於主管事務，明知違背法令直接圖利他人，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○自民國89年3月初起擔任為高雄縣政府水利局水管課課員，負責土石採取許可證及土石採取場登記證申請案之審核業務，為依據法令從事公務之人員。而甲○○係巨固砂石行（址設：高雄縣○○鎮○○路213之6號）之實際負責人（名義負責人為 郭葉枝 －現改名為 郭忻容 ），其於89年間以巨固砂石行名義，委託大聯合技師事務所向高雄縣政府提○○○鄉○○段第12-46、12-47、12-94地號等山坡地（下稱系爭土地，其中第12-46地號土地所有權人為 蔡曾菜根 ，第12-47地號土地所有權人為 方正雄 、 方慶輝 、 方明來 ，第12-94地號土地所有權人為 方泰山 ）之土石採取許可及水土保持計畫申請案，甲○○申請採取土石之範圍係位於溪埔段第12-46、12-47、12-94之長方型區域，其聯外僅靠往北穿過南二高連接旗楠公路之狹小產業道路「寬約三、四公尺」對外聯絡，產業道路兩側原為荔枝樹及雜草。而上開土地位因位於高屏溪水源水質水量保護區內，依據「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第10條第1項第4款規定，申請採石區域如超過2.5公頃時需作環境影響評估，申請程序繁雜且不易獲准，故甲○○未將該條對外聯絡之產業道路部份（坐落於溪埔段第12-47、12-45地號）一併列入水土保持計畫申請區域，而將該申請案申請開挖面積為24863平方公尺（2.5公頃以下），總挖方量為155268.10立方公尺，以規避環境影響評估。該申請案送件後，由高雄縣政府水利局水利管理課乙○○及大樹鄉公所 蔡博文 依土石採取規則第12條規定於89年3月10日前往現場實地查勘，乙○○對於申請地號區域之山坡地及對外聯絡產業道路原貌顯已目睹而知悉。89年3月16日高雄縣政府農業局水土保持課人員 蘇再祿 將上開巨固砂石行水土保持計畫送請國立屏東科技大學水土保持系代為審查，89年3月29日郭葉枝、蘇再祿及國立屏東科技大學水土保持系教授 徐森雄 、 謝杉舟 、 陳慶雄 等人共同往基地現場會勘，會勘後經國立屏東科技大學水土保持系審查委員數次審查，認已符合水土保持技術規範之要求審查通過，旋於89年6月14日以（89）屏科大建保字第3178號函，檢送「高雄縣○○鄉○○段第12-46、12-47、12-94地號土石採取水土保持計畫定稿本」予高雄縣政府，惟公函中特別註明「．．．惟其運輸道路用地及區外連接排水設施屬審查範圍界外，未予檢核。」，促請高雄縣政府相關承辦單位注意該申請開挖區域（即水土保持計畫區域），並不包括該計畫對外聯絡之產業道路。89年11月21日高雄縣政府水利局水利管理課乙○○核發土石採取證予巨固砂石行，89年12月19日高雄縣政府農業局水保課蘇再祿同意水土保持計劃開工。90年1月9日前甲○○一方面為使大卡車運輸方便，一方面亟欲藉機採取土石牟取暴利，竟事先將該條原本綠色植被覆蓋之狹小產業道路，開挖成長約133公尺、寬約15至18公尺、深約7公尺之峽谷型道路；90年1月9日高雄縣政府水利局水利管理課乙○○及農業局水土保持課 林睦期 （臨時代理原承辦人蘇再祿）等人赴現場做開工前勘查，乙○○明知依審查通過之水土保持計畫定稿本內之「挖填土石方區位圖」、「土地使用計畫圖」、「土地使用現況圖」、「開挖整地平面配置圖」等十餘張附圖所標示之土石採取申請區域，並未包含該條對外聯絡之產業道路，且國立屏東科技大學水土保持系之來函亦已敘明促請注意，巨固砂石行甲○○上述開採行為，業已違反水土保持法第12條、第33條第1項及第3項、山坡地保育利用條例第35條第1項及第3項、土石採取規則第37條第1項第2款等法令，依法應簽報下令停工、責令改正、科處罰鍰或撤銷其土石採取許可證，詎料渠竟基於圖利甲○○之犯意，於90年1月9日「水土保持計畫施工行政監督檢查表」上簽名並偽載「目前尚未開工施挖」等內容，另向不知情之林睦期偽稱該現場尚未開工施挖，致林睦期將「尚未開挖」之不實事項登載於職務上所掌之上開「水土保持計畫施工行政監督檢查表」上，致生損害於高雄縣政府對於水土保持計畫施工檢查之正確性。並於90年2月26日發給巨固砂石行土石採取場登記證，使甲○○得以在上址非法開採土石販賣，直至90年12月間高雄縣政府接獲檢舉，乙○○方於90年12月13日將上述違法開闢道路及道路邊坡情事依法處理並函告巨固砂石行停工，惟甲○○業已挖取至少10餘萬立方公尺之土石而獲逾新台幣（下同）5萬元以上之不法利益。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告乙○○部分：
一、證據能力部分㈠證人方正雄及方慶輝在偵查中所為陳述，已經依法具結，並
無顯不可信之特別情況，其等二人在原審審理中並已到庭作證，被告乙○○並未表示有詰問其等二人之必要，復於本院審理中捨棄對其等二人之對質詰問權，則其等二人於偵查中所為陳述自得為證據。
㈡證人即同案被告丙○○及丁○○在調查及偵查中所為所陳述
，業經檢察官、被告乙○○及其辯護人同意作為證據，本院審酌其等於調查中所為陳述均係出於自由意思，且當時距案發時間較近，印象為深刻，復無不當干涉而為適當，而偵查中所為陳述則無顯不可信之情況，且被告乙○○又已捨棄其對質詰問權，自均得為證據。
二、訊之被告乙○○辯稱：伊於90年1月9日前往本案土石採取區進行開工前勘查時，僅係就水土保持計畫區內土地是否已遭開挖乙情進行查勘，所勘查之範圍並未包括系爭土地之聯外產業道路，況斯時該土○○○區○○○○○道路僅鏟除路面樹木雜草、整治路面，並無遭開挖之情。至於同案被告甲○○於取得系爭土地之土石採取場登記證，並正式開工後，究有無違規開採土石，則因 伊均 委派水利局水管課之河川駐警 蔡永宗 按月前往現場巡察，而未親自前往現場查勘，故不知情等語。
三、經查：㈠同案被告甲○○係於88年間與案外人郭葉枝合夥經營巨固砂
石行，並於88年9月20日取得系爭土地所有權人蔡曾菜根、方正雄、方慶輝、方明來、方泰山之同意使用系爭土地採取土方、開闢道路。旋於88年12月24日以巨固砂石行名義向高雄縣政府水利局提出擬於系爭土地設置土石採取場申請，復於89年2月24日向高雄縣政府水利局提出系爭土地土石採取水土保持計劃書，經該局於89年3月4日將上開水土保持計劃書送交高雄縣政府農業局審核（水利局函文將系爭土地地號誤載為高雄縣○○鄉○○段第12-16、12-17、12-94地號），由高雄縣政府農業局水保課承辦員蘇再祿於89年3月16日將上開水土保持計劃委請國立屏東科技大學代為審查，而於89年6月14日完成水土保持計畫定稿審查，並發函覆知高雄縣政府，系爭土地之對外聯絡之運輸（產業）道路用地及區外連接排水設施係屬審查範圍界外，未予檢核乙情，俟高雄縣政府農業局將上情函知水利局後，由高雄縣政府水利局於89年9月15日辦理公告，並於89年11月21日核發土石採取許可證予巨固砂石行。嗣巨固砂石行於89年11月28日依法繳納水土保持保證金125萬元，且經高雄縣政府農業局水保課於89年12月19日覆函同意巨固砂石行開工施作水土保持計畫，並於90年1月9日由農業局水保課人員林睦期、被告乙○○會同該水土保持計劃監造技師丁○○及郭葉枝前往系爭土地查勘水土保持計劃第一階段之施作情形，復由林睦期於水土保持計劃施工行政監督檢查表上載明：系爭土地業已完成臨時沈砂池及臨時截水溝等設備，目前尚未開採等語。巨固砂石行旋於90年2月16日向高雄縣政府遞送土石採取場開工申報書，並由高雄縣政府農業局於90年2月26日核發系爭土地之土石採取場登記證，並自90年3月1日起採取土石，惟系爭土地其後經舉報有違法開闢道路及道路邊坡之情事，而於90年12月13日經高雄縣政府水利局函令停工之事實，有合夥契約書、土地登記簿謄本及土地使用同意書、高雄縣政府89年1月20日89府水管字第8900008845號函、89年3月4日89府水管字第8900034641號函、89年3月16日89府農保字第8900026242號函、國立屏東科技大學89年6月14日（89）屏科大建保字第3178號函、高雄縣政府89年6月27日89府農保字第8900104984號函、89年9月15日89府水管字第87288號公告、89年11月21日89府水管字第8900087650號函、89年12月5日89府農保字第8900194859號函、89年12月19日89府農保字第8900214211號函、90年1月9日水土保持計畫施工行政監督檢查表、90年1月12日90府農保字第9000007399號函、90年2月16日土石採取場開工申報書、高雄縣政府90年2月26日90府水管字第9000032370號函、90年3月水土保持計畫監造月報表附90年3月1日現場土石採取照片、高雄縣政府90年12月13日90府水管字第9000216504號函各1件在卷可稽（以上依序見扣案之水土保持計畫書定稿本第69頁、第75至80頁、第68頁，偵字19901號卷第136頁，證物影本卷第25頁，南機組調查卷第87頁、第65頁、第68頁，高雄縣政府水土保持案簽呈卷第3頁，證物影本卷第33頁、第45頁、第54頁，高雄縣政府水土保持案簽呈卷第62頁、第61頁、第19頁，證物影本卷第42頁，水土保持計畫監造月報表卷第20頁，證物影本卷第2頁），應屬信實。
㈡本件系爭土地之砂石開採許可案，係由被告乙○○承辦並先
後發給巨固砂石行土石採取許可證、土石採取場登記證，及其曾於89年3月10日、90年1月5日及90年1月9日前往現場勘查，業經其陳明在卷（91他4511號卷第289頁以下），並有高雄縣政府89年3月4日89府水管字第8900034641號、89年9月15日89府水管字第8900087288號、89年11月21日89府水管字第8900087650號函、水土保持計畫施工行攻監督檢查表及相片、水利局會勘驗紀錄、90年2月26日90府水管字第9000032370號函（證物影本卷第25頁、第32至33頁、第37至41頁、第49至50頁、第51頁）。
㈢關於系爭土地之聯外產業道路部分係於90年1月9日被告乙
○○前往勘驗前，即已開挖完成事實，業經證人甲○○在本院審理中證述明確（本院卷第二宗第10頁），參酌證人甲○○前因貪污治罪條例案件於90年11月16日在偵查中經檢察官訊以：為何開挖之土石量達28萬多立方公尺時，即供稱「我們開採之前要開路，多餘的土方地主也會拿來請款」等語（90偵21840號卷第51頁反面），而其係於90年2月26日取得土石採取場登記證後，再在申請範圍開挖，業經其陳明在卷（90偵21840號卷第5頁），並有高雄縣政府90年2月26日90府水管字第9000032370號函（證物影本卷第42至43頁）；且證人即同案被告丙○○在調查及偵查中亦供稱：伊於90年
3月1日接辦系爭土地之水土保持計畫，並曾於90年3月26日、4月23日、5月28日、7月31日會同丁○○等人前往現場檢查，當時的聯外道路已被開挖成停工時（90年12月18日）的地貌，依當時的目測，該聯外道路長度大約130公尺長，寬度約15、16公尺以上，高程差約7公尺的峽型地谷；及被告乙○○於90年1月9日前往系爭地勘查時所拍攝的相片，其第1頁的照片，是聯外產業道路的前一段，伊於90年3月16日所看到的地貌跟90年1月9日所拍攝的照片是一樣的，也就是開工時候，聯外產業道路已經開挖等語（91他4511號卷第182至184頁、第218至219頁、大樹溪埔土地開發案卷20至22頁）；證人即同告案被告丁○○於調查及偵查中亦供稱：伊於89年12月15日與巨固砂石行正式簽訂水土保持計畫監造服務契約前數日，曾與業主巨固砂石行人員一起到工地現查看，當時系爭土地聯外產業道路，由巨固砂石行完成聯外道路的路面整平及兩旁臨寺排水溝之施工等語（91他4511號卷第236頁、第238頁、第286頁），足見證人甲○○所述其於90年1月9日即已開挖道路一事，應可採信。
㈣證人即國立屏東科技大學副教授陳慶雄於原審理中證稱：伊
在調查中的所描述聯外產業道路情況的陳述（指91他44511號第308至309頁之陳述），就是伊到現場勘驗時所見的情況，及「當時我們帶著皮尺去測量，路旁有果樹、雜草；寬度約三到五公尺」等語明確（原審卷第三宗第10頁）。而本件系爭土地之聯外產業道路，業經開挖成長約133公尺、寬約15至18公尺、深約7公尺之峽谷型道路，則有國立屏東科技大學92年8月1日屏科水保字第00000000函（調查卷第26頁），並經檢察官會同內政部土地測量局人員會勘驗屬實，有會勘紀錄、相片及鑑定書可參（調查卷第27至29頁、91他4511號卷第20至24頁），復參酌卷附相片，可見該聯外產業道路之路面寬度，均與證人陳慶雄所述之於89年3月間之道路寬度及外觀已有明顯之差別。則被告乙○○於90年1月5日及90年1月9日前往勘查時，對系爭土地聯外產業道路已經被開挖而有明顯變更之事實，豈有未予察覺之理。
㈤又土石採取而有在自來水水源水質水量保護區內，其面積在
2.5公頃以上情形，應實施環境影響評估，為開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第10條第1項第4款所明定；而系爭土地係位於高屏溪水源水質水量保護區內，如將聯外道路納入水土保持計畫內送審，即超過2.5公頃，依規定必須實施環境影響評估，故於送審時，未將對外聯絡道路納入，為被告乙○○所不爭執，復經證人甲○○證述明確（本院卷第8頁反面），及有水土保持計畫定稿本可參（第
3頁）。㈥查巨固砂石行雖於89年11月間即取得土石採取許可證，其有
效期限自89年8月1日起至91年7月止（證物影本卷第44頁），惟依水土保持技術規範第391條、第392條、及水土保持計畫審核及監督要點第23點規定，土石採取業者須提出水土保持計劃供目的主管事業單位審查核准後，依該水土保持計劃在開挖整地前設立界椿標示開挖整地範圍，且於開挖整地前應先完成必要之滯洪、沈砂及防災設施，始得由目的事業主管機關發給土石採取場登記證，准其開採土石，有高雄縣政府93年10月18日府農保字第0930180762號函附水土保持計畫監造流程暨高雄縣政府「土石採取申請」辦理流程圖、高雄縣政府「土石採取申請」聯合審查表各1件在卷可按（見原審卷第二宗第2頁、第8頁、第11頁、第12頁），足見巨固砂石行雖已取得土石採取許可證，但仍不得開挖，而須於取得土石採取場登記證後，始得進行開挖；又土石採取人有超越核准地域超挖者，應撤銷其土石採取許可證，92年3月12日廢止前土石採取規則第37條第1項第2款有明文。是被告乙○○於90年1月5日及9日前往現場勘查，既已發現系爭土地之聯外產業道路已有嚴重開挖情形，依法即應撤銷巨固砂石行之土石採取許可證，惟其竟故意將此情隱匿不報，反於水土保持計畫行政監督檢查表登載「目前尚未開工施挖」（證物影本卷第37至38頁），並於90年2月26日核發土石採取場登記證給巨固砂石行，其行為自屬不法，而巨固砂石行則因而獲不法利益，亦可認定。
㈦又關於被告乙○○圖利巨固砂石行之金額，起訴書雖認證人
甲○○已盜採開挖土方284780立方公尺，已逾原核定總挖方量155268.1立方公尺，超挖129511.9立方公尺之土石，且將上開土石以每立方公尺市價110元販售以圖利，計被告乙○○共圖利證人甲0000000000元。但查：
⒈調查人員前於證人郭忻容（原名郭葉枝）所涉貪污治罪條例
案件，雖曾提示其上載有「284780」立方公尺之應付地主款項明細表給證人郭葉枝表示意見，惟證人郭忻容則稱「我還沒有核對」等語（91偵21840號卷第45頁），其於原審審理中復證稱：伊給付予地主之權利金係依照挖取卡車回報之土方數目，向地主陳報，…伊於90年11月16日在調查局應訊時，調查員曾自伊提示1張便條紙，其上記載「至90年10月31日止已開挖284780立方公尺」，惟此乃當時預估之數量，非實際開挖數量，…伊係依照工人所呈報的估價單來計算挖出之土方量，…90年11月16日接受調查局訊問時，實際挖出之土方約10幾萬立方等語（見原審卷第三宗第70頁、第71頁、第72頁）。又證人甲○○就此問題，在偵查中亦稱：砂石之數量有「車上方」與「實方」之不同（91偵21840號卷第51頁）；再經原審依職權調取臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第21541號、90年度偵字第21840號案件卷證，並未發現上開「巨固砂石行開採土石應付地主款項明細表」。又證人即調查局人員 黃啟元 於原審審理中證稱：…（91年11月14日前往系爭土地會勘）當時因為沒有儀器無法測量深度，本件所認定之挖方量係依另案（即陳文將所涉組織犯罪條例案件）搜索巨固砂石行所扣得紙條（即90年11月16日所查扣之巨固砂石行開採土石應付地主款項明細表）上之記載內容而來，…當時證物顯示之挖取土方量為284780立方公尺，…惟事後已找不到該扣押物等語（見原審卷第三宗第28頁、第29頁），足見尚難認甲○○所挖取土方量為284780立方公尺。
惟因證人郭忻容前開陳述中，係稱數量為10餘萬立方公尺；證人甲○○於偵查中經檢察官告以如以「實方」，則數量亦19萬5千立方公尺時，並未稱該計算有何錯誤（91偵21840號卷第51頁）；另證人即地主方慶輝於原審審理中亦證稱：
伊未曾見過調查局人員所謂「應付地主款項明細表」，至於伊所收取之權利金相當於多少土方鬆方，伊亦無印象…，在調查筆錄記載伊當時陳稱所給付之權利金相當於20萬方土石乙節，係伊印象中是這個數目等語（見原審卷第三宗第50頁、第51頁），從而證人甲○○所挖取之土石量為20萬立方公尺左右應可認定。其中雖有部分土石係在系爭土地之聯外產業道路上挖取，且該部分係巨固砂石行係90年1月9日即自行開採，尚難計入被告乙○○不法圖利之金額，惟因該部分開挖面積，縱依前開「長約133公尺、寬約15至18公尺、深約7公尺」計算，其土石量亦僅16758立方公尺（133×18×7），經扣除結果，證人甲○○所不法挖取之土石量亦達10餘萬立方公尺。而證人甲○○向系爭土地之所有權人購買土石之價格為每立方公尺23元，並有土石開採合約書可參（91偵21840號卷第73頁），而證人甲○○則以每立方公尺10
0至150元之價格出售，有買賣合約書可參（91偵21840號卷第13、20頁、91他4511號卷第201頁），經計算結果，被告乙○○圖利巨固砂石行之金額已逾5萬元，至為灼然。⒉至於檢察官於91年11月14日偕調查局人員前往系爭土地會勘
時，因系爭土地上之土石採取場界樁已經滅失，而指示內政部測量局人員依實地已開挖土石位置測量計算開挖面積，並經內政部測量局人員測得開挖面積合計為3.8495公頃，已較原核定施作水土保持計畫之土石採取區面積2.4863公頃，逾越1.3632公頃，固有會勘紀錄、內政部土地測量局92年1月13日鑑定書暨91年10月31日第0000000000號鑑定圖、水土保持計畫土地使用面積明細表各1件在卷足憑（見南機組調查卷第27頁、他字卷第25頁、第26頁、水土保持計畫定稿本第67頁），惟檢察官於前往現場會勘時，既未測量上開已開挖位置之谷地深度與原水土保持計畫書所附原始地形等高線圖所顯示之地貌高度、深度互為比較，即無法單憑開挖面積推算所挖取之土石體積數量。
㈧至於證人林睦期於原審審理中雖證稱：90年1月9日因原承
辦人蘇再祿生病，故由伊代替蘇再祿前往現場查勘，…（該次查勘）係要視察開工前業主是否已經施作沈沙池等…防災措施、排水設施，…依伊親眼所見記載於水土保持監工行政監督檢查表上，伊於上開檢查表之監造紀錄欄內記載「尚未開挖」係指核定之水土保持計畫範圍內並無開挖，…斯時採石區有置設界樁，並無開挖，…伊於現場除詢問業主外，並向目的事業單位（即高雄縣水利局）人員確認現場是否有開挖，經其簽註尚未開挖後，復要求業主提供現場照片以承辦人員審查等情綦詳（見原審卷第三宗第56頁、第58頁、第59頁、第60頁、第63頁），依其所述內容，乃指經申請之範圍尚未開挖，並非指聯外產業道路部分尚未開挖，尚難據為被告乙○○有利之認定。
㈨另證人甲○○雖稱未拓寬系爭土地之聯外產業道路原來寬度
即檢察官所勘驗現狀，證人即地主方正雄於原審審理中證稱：當時（即83年間）要開高速公路（即南二高），經過系爭土地並將土地切斷，經地主們詢問高速公路局（以下簡稱高公局）能否設置涵洞，…高公局表示可設置7米涵洞以利通行，…倘要求設置15米涵洞，則須聯外道路路寬達15公尺以上始能設置，故伊僱請怪手拓寬路面，…高速公路完成後，伊僅在該聯外道路上鋪上2到3公尺寬之水泥路面，以便採取荔枝…等語（見原審卷第三宗第93頁），證人方慶輝證稱：系爭土地交與被告甲○○使用時，即有聯外道路存在，…83年以前路寬約2到3公尺，…83年間因高速公路開挖路被切開，故地主們希望高公局幫地主們開設1個涵洞（以利通行），當時高工局要求地主們拓寬路面，故地主們將路寬拓寬為10米，…原路旁種植荔枝樹，83年拓寬時有鏟除沿路之荔枝樹，…並將山坡邊坡與路交接處鋪平，…一直到89年路寬均未改變，只是路旁長出雜草…等語（見原審卷第三宗第48頁、第47頁、第48頁）；惟：
⒈證人蘇再祿於偵查及原審審理中證稱：伊於89年3月間，有
去現場勘查，當時聯外產業道路含水溝蓋約五公尺左右，路旁雜草叢生，還沒有開發等語（91他4511號卷第215頁、92偵19901號卷第49頁反面、原審卷第三宗第79頁）；且證人方正雄於偵查中已供稱：現場是方慶輝在處理，詳細過程伊不清楚等語；而證人方慶輝於偵查中亦稱：伊去看時，發現聯外之產道路有被拓寬，伊問甲○○，甲○○說要會車，才把地旁邊挖寬，二邊各挖幾公尺等語（92偵19901號卷第32頁），已證稱甲○○有拓寬道路兩邊各幾公尺之事實。
⒉依90年1月9日高雄縣政府人員前往系爭土地查勘水土保持
計畫第一階段施工情形時所拍攝之現場照片編號1-3、1-4以觀，上開臨時滯洪池及排水溝確係設置於高速公路涵洞往採石場方向之聯外道路右側，斯時同向聯外道路左側路旁尚植有樹木（見證物影本卷第39頁），惟91年11月14日調查人員前往系爭土地查勘時，該聯外道路東側（即自高速公路涵洞往採石場方向之左側）路旁邊與道路交界處已不見樹木，且山坡邊坡切面陡直，留有機械挖取後之平整痕跡，有現場照片2幀足憑（見調查卷第28頁背面），而92年7月10日國立屏東科技大學派員前往系爭土地查勘時，上開聯外道路東側邊坡情狀與調查局人員於91年11月14日前往查勘時相同，雖該邊坡上有少許植生，然該邊坡與道路交界處確已不見樹木（見調查卷第24頁國立屏東科技大學水土保持系92年7月
10日函及所附照片①），並經國立屏東科技大學承辦人員於查勘後分別於92年7月10日、92年8月1日覆函記載：非屬原審核計畫範圍之運輸道路（即本案聯外道路）已有開挖情形，東側邊坡高度達3至9公尺；經比對合算結果，目前道路寬度已達15至18公尺之間，顯然道路在未經核款之情況下，已被開挖破壞等情（見調查卷第22頁、第26頁國立屏東科技大學水土保持學系92年8月1日屏科水保字第09207312號函），核與原審於95年7月3日前往系爭土地現場勘驗時，上開臨時滯洪池（即沈沙池）及排水溝雖確係設置在該聯外道路西側路旁邊坡上（即自高速公路涵洞往採石場方向之右側），然而該聯外道路東側路旁（即自高速公路涵洞往採石場方向之左側）已不見樹木，且該東側（即左側）山壁上半部坡度較緩，下半部則驟變為較陡之坡度，切面整齊，有開挖痕跡等情相符，有現場勘驗筆錄及編號⑰⑱⑲②③㉓⑧照片在卷足憑（見原審卷第二宗第183頁背面、第190頁、第186頁、第191頁背面、第187頁背面）。又證人即92年
7月10日前往現場查勘之國立屏東科技大學水土保持系教授 黃國禎 證稱：（聯外道路山坡坡面）有機器挖取之痕跡等語（見原審卷第三宗第22頁）；且證人即協同原審前往現場會勘之國立屏東科技大學水土保持系教授陳慶雄亦證稱：原審勘驗時剛出高速公路涵洞口約10幾公尺處，那段山坡邊坡坡度緩和，應該未經開挖，故以該段山坡邊坡來判斷路基與原山坡位置，再往採石場方向前進，即發現山坡坡度變陡，山坡往後退卻，可見該部分已經過開挖等語明確（見原審卷第三宗第15頁、第16頁）；而上開聯外道路經檢察官會同調查局人員及同案被告甲○○於90年11月14日前往現場會勘施測，該聯外道路所在位置已逾越原水土保持計劃書所附使用土地計劃圖所繪之高雄縣○○鄉○○段第12-47地號土地地界，該聯外道路東側路面已跨越至同地段第12-45地號上，亦有內政部土地測量局92年1月13日鑑定書所附鑑定圖1份在卷可按（見91他4511號卷第23頁、第30頁），足認同案被告甲○○確有開挖系爭土地之聯外產業道路之事實；其等前開所為有利於被告乙○○之陳述，均不為被告乙○○有利之認定。
㈩綜上所述，被告乙○○所述係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，其犯行足以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。再按就法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。本件被告乙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行。其中㈠刑法第10條第2項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」等三種類型之公務員。貪污治罪條例第2條亦於95年5月30日配合將原定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年7月1日施行。經比較結果，貪污治罪條例第2條修正後有關公務員之範圍已予限縮，自屬有利於被告乙○○。㈡刑法第33條第5款業已修正施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第
5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，本件關於法定刑罰金部分以舊法較有利於被告。㈢刑法第55條關於牽連犯之規定已經刪除，而本件如適用牽連犯規定，被告乙○○之前開犯罪行為，係從一重處斷；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利。經整體綜合比較結果，認以修正前規定對被告有利，故應適用修正前規定，至於修正前刑法第37條第2項規定：宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權；修正後刑法第37條第2項規定：
宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。惟因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，而不單獨為新舊法之比較。
四、查被告乙○○自89年3月間起為高雄縣政府水利局水管課課員，負責土石採取許可證及土石採取場登記證申請案之審核業務，已如前述，自為依據法令從事公務之人員。核被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第213條之罪。其所犯上開二罪間，具有方法與結果關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪處斷。
五、原審未予詳察而為被告乙○○無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決此部不當為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○身為公務員，明知本件巨固砂石行已有違法開挖之事實，竟不予舉發，反而發給土石採取場登記證，致巨固砂石行從中獲取不法利益，其獲取之不法利益不少，及其犯後始終否認犯罪態度不佳等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑，並依法宣告褫奪公權5年。
貳、被告丙○○及丁○○部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告丙○○為高雄縣政府農業局水保課課員，負責高雄縣轄
區土石採取許可申請案有關之水土保持計劃審查及定期查勘、水土保持計劃施工許可證之審核及高雄縣轄區違反山坡地管理案件之處理等業務（含山坡地違反水土保持法之取締及處分）；丁○○為富田發工程科技有限公司負責人，係巨固砂石行坐落於本件系爭土地土石採取場之水土保持計畫監造技師，負責該土石採取場之水土保持計畫監造業務。
㈡被告丙○○於90年3月1日接辦水土保持計畫施工監督檢查
業務後，即已詳閱系爭土地土石採取水土保持計畫定稿本及該申請案之相關函文，就該採石場所在區域位置已然知悉，詎其與丁○○分別於90年3月26日、90年4月23日、90年5月28日、90年7月31日前往系爭土地為水土保持計劃施工行政監督檢查之際，明知系爭土地之聯外道路非屬高雄縣政府核准之土石採取區域內，且該核准採石區域之緩衝帶已經開挖破壞，卻未開具處分書就甲○○之違法採取土石行為科處罰鍰，且未於其所職掌之水土保持計畫施工行政監督檢查表上據實簽註甲○○盜採、超挖之事實，將之簽報高雄縣政府依法處理，包庇圖利甲○○繼續違法採取土石以賺取暴利。㈢嗣同案被告乙○○直至90年12月13日始就甲○○違法開闢道
路及道路邊坡之情事函令巨固砂石行停工，惟斯時甲○○已採取284780立方公尺之土石販售牟利，較原核定之總挖方量155268.1立方公尺超挖129511.9立方公尺之土石，經測量其開挖面積為3.8495公頃，已超挖為0.3632公頃，依斯時土石每立方公尺市價110元計算，丙○○圖利甲○○之金額已達00000000元，因認丙○○涉犯刑法第213條登載不實罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務，明知違背法令直接圖利他人罪嫌。
㈣被告丁○○自90年3月24日起即明知上開土石採取場核准區
域之緩衝帶大部分已遭開挖破壞，且甲○○有逾○○○區○○○○道路土石之情事，竟與甲○○基於共同犯意聯絡，未將上情據實陳報高雄縣政府，復於其業務上所作成之90年3、4、5、6、7月「水土保持計畫監造月報表」檢查項目第6項「現場地形及設計地形」與原設計比較等項目連續偽填勾選「是」欄位，致生損害於高雄縣政府農業局水保課對水土保持計劃監造管理之正確性，因認丁○○就偽造業務上文書部分，涉犯刑法第215條業務上登載不實罪嫌，且就違反水土保持法第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第
3項部分，與甲○○有犯意聯絡及行為分擔。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，分別有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可資參照。
三、公訴意旨認被告丙○○涉犯刑法第213條登載不實罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務，明知違背法令直接圖利他人罪嫌，被告丁○○涉犯刑法第215條業務上登載不實罪及違反水土保持法第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第3項等罪嫌，無非以：依航照圖、水土保持計畫書定稿本暨所附土地使用計畫圖、歷次審查意見、屏東科技大學89年6月14日屏科大建保字第3178號審查結果函文、90年1月9日、90年12月6日水土保持計畫施工行政監督檢查表及高雄縣政府、國立屏東科技大學、調查局人員歷次前往現場勘查之函文及查勘報告、高雄縣政府出具之相關函文可知本案土石採取區內之緩衝帶及該土○○○區○○○道路確有遭盜採開挖之情事，惟被告丙○○、丁○○卻未據實載明於其各人所職掌之業務文書上，坐視被告甲○○盜採土石販售牟利等語為其論據。
四、被告丙○○部分：㈠訊據被告丙○○堅決否認上開犯行，辯稱：公訴意旨認本件
土○○○區○○○道路及緩衝帶在90年3月24日即遭破壞濫採，惟伊於90年3月1日接辦是項業務後，前手蘇再祿並未與伊辦理交接，伊自無從知悉上開土石採取區之原貌，是伊於90年3月26日初次至上開土石採取場進行現場查勘，自無從發現地形原貌改變乙事。又伊首次前往上開土石採取場查勘時，即要求業者應將界線標示清楚，並進行測量，同年5月間經水土保持技師即被告丁○○陳報測量結果，亦與水土保持計畫書定稿中所審核之原地形無誤，尚難認伊有何過失。況伊之業務範圍僅在查察業者有否依審查通過之水土保持計劃書施作水土保持計畫，至於水土保持計畫區○○○區○○○○○道路）自非伊之業務範圍，非屬伊主管監督之職務。再者，伊於90年8月28日即呈請高雄縣政府籌組監督小組協助監督視察水土保持計劃之施作是否落實，益見伊無任何包庇圖利業者即被告甲○○之情事等語。
㈡經查：
⒈被告丙○○係自90年3月1日起至92年12月28日止承辦「目
的事業主管單位核轉水土保持計畫業務」，其前任承辦人蘇再祿於90年3月1日退休時，並未就其所辦理業務與被告丙○○辦理移交乙情，業據證人蘇再祿於原審證稱：伊退休前因開刀，而無法前往現場查勘，…期間林睦期也曾幫伊處理相關業務，…（伊與丙○○交接）並無留下業務交接紀錄，…僅係口頭告知丙○○由其承辦伊之業務，…伊在職期間所承辦之業務範圍尚包括山坡地之濫砍、濫挖，惟丙○○並未接辦此部分業務，僅係接辦水土保持計畫業務等語至明（見原審卷第三宗第76頁、第79頁），並有高雄縣政府93年10月18日府農保字第0930180762號函在卷可按（見原審卷第二宗第2頁、第3頁）。又系爭土地上之聯外道路部分係於90年
1月9日前即遭證人甲○○開挖完成之事實，已如前述，從而被告丙○○既在此後之90年3月1日始接任本件業務，則被告丙○○在此之前既未參與其事，自無從知悉系爭土地上之聯外道路之原貌。再者，系爭土地上之聯外道路部分，因未經業主納入水土保持計畫申請範圍內，非屬水土保持計畫審查、執行、監督事項，有屏東科技大學89年6月14日（89）屏科大建保字第3178號函、高雄縣政府89年6月27日89府農保字第8900104984號函可參（見調查卷第65頁、第68頁），是以被告丙○○辯稱：系爭土地上之聯外道路非屬其職掌之「目的事業主管單位核轉水土保持計畫業務」範圍等語，應屬信實。而證人 林睦期復 在原審又證稱：伊於擔任高雄縣農業局水保課課長期間，並未特別指示丙○○應特別針對系爭土地之聯外道路進行調查等語（見原審卷第三宗第63頁）；是被告丙○○在接辦本案之前，對於系爭土地上之聯外道路之原貌既不知悉，且系爭土地上之聯外道路又非屬其職掌之「目的事業主管單位核轉水土保持計畫業務」範圍，另其主管亦未交待應加注意，則其因而未能注意系爭土地上之聯外道路部分已經於接任本業務前遭非法開挖，尚難認其此部分有何不法行為。
⒉被告丙○○於90年3月26日首次前往系爭土地水土保持計畫
核准區域進行查勘後，除就查勘所見記載於其所職掌之水土保持計畫施工行政監督檢查表外，並於90年4月2日發函指正業者應將土地界線與開挖界線標示清楚，以凸顯緩衝帶，有高雄縣政府90年4月2日90府農保字第9000049662號函可稽（見證物影本卷第71頁、第76頁），足知被告丙○○首次前往現場查勘時因業者標示不清，致無從明確判斷緩衝帶之所在位置。嗣被告丙○○於90年4月23日再次前往系爭土地查勘，因認該土石採區場之開挖整地範圍似與水土保持計畫書之周邊相關地形略有不同，而於90年4月27日以高雄縣政府90年4月27日90府農保字第9000072701號函命業主應實施地籍圖套繪，以備檢核外，復將上情載明於行政監督檢查表（見證物影本卷第80頁、第81頁），堪認被告丙○○於實施行政監督檢查業務期間，均切實執行，復要求業者確實改善，並無放任業者恣意挖取土石之情事。另據90年5月水土保持計畫監造月報表記載，巨固砂石行於90年5月28日委託順發測量公司完成地籍套繪，經核對斯時水土保持計畫區域內之採石區地形與原計畫書並無不符等情（見水土保持計畫監造月報表卷第47頁、第57頁），並有順發測量有限公司所繪製之現況地形圖1份在卷足憑（見水土保持計畫監造月報表卷第58頁），益徵被告丙○○於上開期間已善盡查核職務，並無證據顯示被告丙○○有何明知緩衝帶已遭破壞開挖，卻未確實登載於其所職掌之水土保持計畫施工行政監督檢查表之犯行。
⒊公訴意旨主張：經比對90年3月24日與90年8月18日之航照
圖可知上開採石場之緩衝帶於90年8月18日之前已遭破壞開採云云，惟上開航照圖之顯示比例不同，倘未經測量，尚難逕認90年8月18日上開土石採取場之土石採取面積已擴及緩衝帶。且證人陳慶雄於90年12月6日與高雄縣政府人員前往系爭土地查勘時，因為現場面積廣大，而未實際上前查看，僅係以目視判斷似乎緩衝帶有遭挖取之現象，業據證人陳慶雄證述在卷（見原審卷第三宗第11頁、第12頁），並有卷附90年12月6日高雄縣政府土石採取水土保持計劃施工監督檢查紀錄表記載：「有關開採區域界限應確實界定」、「緩衝帶破壞部分，應儘速恢復植生」等語可稽（見高雄縣政府水土保持案簽呈卷第50頁），足見斯時因該土石採取區域之界限標示不明，而無法明確判定證人甲○○有否超挖緩衝帶土石之行為。另證人黃國禎雖證稱：（92年7月10日）伊曾深入採石區邊界查勘，有部分土地已遭挖取等語，惟其復證稱：當時現場僅以紅色旗子標示出界址，…而開挖期間緩衝帶如遇下雨，亦有可能自然滑落至安息角，…惟以當時所看情形，應該不會有立即危險等語（見原審卷第三宗第23頁、第25頁），可見證人黃國禎於92年7月1日前往現場查勘時，既未能判定緩衝帶所在位置，亦未能排除緩衝帶係自然滑落之原因。再經原審於95年7月3日前往現場勘驗，因目光所及均無法看見採石場四周釘有界樁或圍有界線，故無從確認環狀緩衝帶所在，有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第二宗第
183頁背面），是尚難認證人甲○○有何破壞緩衝帶土石之行為。至於被告甲○○於系爭土地採取土石期間，因其採取土石行為不慎損及原水土保持計劃坡面部分，業據證人（即國立屏東科技大學老師） 許中立 於原審審理中證稱：伊係高雄縣政府農業局水保科所籌組之監督小組成員，…於系爭土地水土保持計畫區域內土石採取期間，伊曾與高雄縣政府人員前往查勘系爭土地，每次去都有提供意見，並請業者改善，就要求加強之措施，業者也有施作，在核定計畫區內僅有小部分的水流沖刷，其曾要求業者回復植被，並加高滯洪池，…採石現場的邊坡有鋪設防護網，但因植物不易生長，所以植被很少…等語（見原審卷第三宗第98頁、第96頁、第97頁），而高雄縣政府農業局水保課人員亦分別於90年8月7日、90年11月2日限期命其加強邊坡防護設施、緩衝帶表土植生，有高雄縣政府90年8月7日90府農保字第9000127052號、90年11月2日90府農保字第9000192151號函在卷可稽（見證物影本卷第95頁、第102頁），業者並陸續施作加強坡面植生、修護坡面、修建平台等改善工程，有90年8月30日、90年9月10日、90年9月25日、90年10月5日、90年10月19日、90年10月26日、91年11月7日、91年11月26日水土保持計畫監造月報表、監造紀錄各1件足憑（見水土保持計畫監造月報表卷第105頁、第112頁、第114頁、第118頁、第120頁、第122頁、第124頁、第127頁、第129頁、第133頁），可見系爭土地水土保持計畫區內之採石區域於上開施工期間並無緩衝帶遭破壞之情事。另證人甲○○於系爭土地所在之水土保持計劃區內進行第二期工程開採後，雖因南面坡面坡度高度過高、整地高程不足，致南面坡之高度與原水土保持計劃設計不符等情，而遭高雄縣政府函令停工（見同上卷第105頁、第122頁、第131頁、第138頁，證物影本卷第2頁高雄縣政府90年12月13日90府水管字第9000216504號函），惟遍查本案全部卷證尚無積極證據顯示斯時該水土保持計劃區之緩衝帶有何水土流失情事，自難逕以被告甲○○於系爭土地所在水土保持計劃區域內所進行之第二期採石工程致系爭土地邊坡坡面與原水土保持計劃設計地形不符，即遽認被告甲○○有何未依水土保持計劃施工，致失水土流失結果之犯行。且況經遍查全卷卷證，亦無證據顯示上開土石採取場之緩衝帶於90年7月31日被告丙○○最後一次前往系爭土地查勘時，即遭破壞。是以公訴意旨認被告丙○○於90年3月26日、90年4月23日、90年5月28日及90年
7月31日前往系爭土地查勘時明知核准採石區域之緩衝帶已經開挖破壞，卻未據實簽註於其所職掌之水土保持計畫施工行政監督檢查表，亦未簽報高雄縣政府依法處理云云，尚屬無據。
⒋又被告丙○○曾於90年8月28日簽辦籌組水土保持計畫行政
監督督導小組，由高雄縣政府依水土保持計畫審查及監督要點27點規定籌設之，由農業局長擔任召集人，由農業局副局長、技正及水保課課長輪流擔任副召集人，並由高雄市土水、水利、水土保持等技師公會及屏東科技大學各遴選3人擔任小組成員，就系爭土地之水土保持計畫管理，進行施工監督檢查及完工檢查，有90年8月28日簽呈、高雄縣政府93年10月18日府農保字第0930180762號函各1件在卷可稽（見92偵19901號卷第96頁、原審卷第二宗第3至4頁）。衡情，如被告丙○○明知甲○○有違法開挖系爭土地緩衝帶情形，何必簽請成立上開小組，而使他人亦得加入查勘。而被告丙○○於89年至91年間亦非高雄縣政府盜濫採土石聯合查緝取締小組成員，亦有卷附高雄縣政府95年3月14日府農保字第0950041178號函足憑（見原審卷第二宗第135頁），足見關於系爭土地水土保持計畫之行政監察事項，於被告丙○○簽請高雄縣政府籌組上開小組後，即由上開小組執行之，故無證據證明被告丙○○於上開任職期間有何明知被告甲○○濫採土石仍故意圖利被告甲○○或巨固砂石行之情事。況證人即調查局人員黃啟元於原審審理中亦證稱：在調查過程中曾監聽被告丙○○之電話，並未監聽到公務員獲有任何利益，也無證據顯示公務員（即被告丙○○）獲有利益等語明確（見原審卷第三宗第29頁），益徵本件並無證據顯示被告丙○○有何圖利被告甲○○或巨固砂石行之犯意存在。
⒋綜上，本件並無證據證明被告丙○○有何偽造文書及明知違
背法令，直接圖利被告甲○○之情事存在，故公訴人用以指述被告丙○○犯罪之罪證，俱有不足。
五、被告丁○○部分：㈠訊據被告丁○○則辯稱：伊為水土保持計劃之監造技師，伊
之業務範圍僅在於監造水土保持計劃之施工（即於土石採取後，就業主以工程、農藝或植生方法，保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害期間，監造工程之進行），而公訴人所指90年3月至同年7月間，均屬巨固砂石行開採土石期間，非屬水土保持計劃之施工，故伊於上開期間內，僅須配合高雄縣政府農業局水保課之要求，在該水土保持計劃案之核定範圍內，進行現場臨時性水土保持設施及防災設施之監造，尚無報告主管機關之義務，亦無確認土石採取區開挖整地範圍界限之義務。又上開土石採取場之聯外道路既非於伊與巨固砂石行所簽立之水土保持計畫監造服務契約之委託監造範圍內，則該聯外道路之排水規劃情狀，自非伊所能置喙。況伊於發現業主所進行之第二期開採工程已致上開土石採取場地形與原水土保持計畫書所設計之地形不符時，即將上情依法通報高雄縣政府，足見伊與業主間自無犯意聯絡可言，再佐以伊與被告甲○○、巨固砂石行負責人 郭葉枝素不 相識，本件水土保持計畫監造服務契約乃伊與巨固砂石行之合夥人 莊育耀 所簽訂，益見伊與被告甲○○間全無犯意聯絡等語（見本院卷㈠第116頁、卷㈢第240頁、第242頁）。
㈡經查：
⒈按本件土石採取期間（即90年3月1日開挖之日起至90年12
月13日經高雄縣政府函令停工之日止）之水土保持計畫審核及監督要點第25條、第26條第1項規定，「水土保持計畫施工期間，承辦監造技師於監造時發現水土保持義務人有擅自變更原核定計畫進行時，或完成後不接受警告，致有發生危險之虞時，應依技師法第17條規定據實報告在地主管機關，並副知水土保持計畫該管主管機關」、「水土保持計畫施工期間，承辦監造技師應依核定水土保持計畫內容監造及檢測施工品質，並依照工程進度，製作監造紀錄及監造月報表留供備查」。
⒉惟被告丁○○於89年12月15日與巨固砂石行就系爭土地土石
採取簽訂水土保持計畫監造服務契約，其監造服務之範圍包括：⑴協助審查承包商之施工計畫施工圖（含施工設備、施工程序、施工方法、勞動人力、預定進度、工地安全衛生、環境保護及交通維護等）；⑵審核開、竣工報告；⑶定期參加工程進度檢討及品質檢討會議，協助施工進度之查核、改善建議及水土保持技師簽證；⑷提供承包商施工時對設計圖疑義之解答；⑸參加工地相關之會勘、勘查等事宜；⑹督導承包商辦理依水土保持法規有關之施工許可及執照；⑺停工、復工及竣工等作業之水土保持技師簽證；⑻監督承包商拍攝施工過程中隱密部分及特殊構造物之記錄照片、錄影片及幻燈片；⑼施工過程承包商所提具之書圖文件皆由承商之主任技師簽證後，交付審核後簽證；⑽監測結果分析研判暨配合承包商辦理竣工審查等事項之事實，有水土保持計畫監造服務契約書1份在卷可稽（見證物影本卷第64頁）。足認被告丁○○之監造範圍僅在系爭土地上劃為水土保持計畫施工區域，而系爭土地之聯外道路非屬水土保持計畫施工區域內，已如前述，既該聯外道路非屬被告丁○○之水土保持監造業務範圍內，則非屬被告丁○○其職務上所職掌之監造紀錄、監造月報表中應予填載之事項，公訴意旨認被告未於其所職掌之監造月報表中據實填載云云，容有誤會。
⒊本案既無證據顯示證人甲○○有故意破壞系爭土地水土保持
計畫區內緩衝帶，以採取緩衝帶所在位置土石之行為，已如前述，至於證人甲○○於採取土石過程中不慎損及原水土保持計畫坡面部分，業據被告丁○○於監造月報表中詳為填載，有90年8月30日、90年9月10日、90年9月25日、90年10月5日、90年10月19日、90年10月26日、91年11月7日、91年11月26日水土保持計畫監造月報表、監造紀錄各1件足憑（見水土保持計畫監造月報表卷第105頁、第112頁、第11
4頁、第118頁、第120頁、第122頁、第124頁、第127頁、第129頁、第133頁），而被告丁○○於系爭土地所在之水土保持計劃區內第二期工程進行期間，因發現南面坡高度與原水土保持計畫書之地形不符，即於90年12月5日之水土保持計畫監造紀錄中載明上情，並函知主管機關高雄縣政府，有卷附90年12月水土保持計畫監造月報表、90年12月5日水土保持計畫監造紀錄及富田發工程科技有限公司90年12月8日（90）水保監字第901208號函各1件可稽（見水土保持計畫監造月報表卷第137頁、第138頁、偵字19901號卷第124頁），是尚難認被告丁○○有何未予據實填載其所職掌之水土保持計畫監造月報表之情事。
⒋又被告丁○○與巨固砂石行（負責人 郭忻蓉 ）簽訂水土保持
計畫監造契約時，係由證人即巨固砂石行合夥人莊育耀出面與被告丁○○立約，業據證人莊育耀證述明確（見原審卷㈢第100頁），是以，被告丁○○擔任系爭土地水土保持計畫監造技師既於事前未與甲○○有何意思聯絡，公訴人亦未能指明有何證據足認被告丁○○於擔任本案水土保持計畫監造技師期間與甲○○間有何犯意聯絡，經遍查全卷卷證，復無其他積極證據足證被告丁○○有何違背其監造業務內容，縱任甲○○採取水土保持計畫區以外之土石，予以販售圖利之動機存在，自不得遽予推認被告丁○○就甲○○前揭違反水土保持法之犯行有何犯意聯絡與行為分擔。
㈢被告丁○○於其擔任系爭土地上之水土保持計畫區域之水土
保持計畫監造技師期間（即自90年3月1日起迄90年12月13日止），於其所職掌之水土保持計畫監造月報表、監造紀錄表所為填載，核與事實相符，已如前述，自難認被告丁○○有何違背水土保持監造技師義務。雖被告甲○○確有濫挖水土保○○○區○○○○○道路邊坡土石之情事，公訴人既未提出其他積極證據以證被告丁○○就甲○○採取聯外道路邊坡土石之行為，有何犯意聯絡，自應認被告丁○○之罪嫌亦有不足，揆諸前揭規定及判例意旨，亦應依法為被告丁○○無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告丙○○及丁○○犯罪，而為被告丙○○及丁○○無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、同案被告甲○○部分，業經撤回上訴而確定，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第
364條，修正前貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第17條，刑法條第2條第1項、第213條、第55條（修正前），第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國97年5月15日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月15日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。