臺灣高雄地方法院92年度訴字第2940號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第2940號刑事判決

裁判日期：民國95年10月12日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高雄地方法院刑事判決92年度訴字第2940號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告壬○○選任辯護人林伯祥律師被告辛○○選任辯護人 凌進源 律師被告癸○○選任辯護人 盧兆民 律師
薛西全 律師被告丁○○上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第1990
1號、第22067號），本院判決如下：
主文丁○○採取土石未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，累犯，處有期徒刑壹年。
壬○○、辛○○、癸○○均無罪。
事實
一、丁○○前於民國82年間因恐嚇案件，經台灣高等法院台南分院以82年上更一字第234號判決撤銷原台灣台南地方法院判決，判處有期徒刑2年，並於83年8月25日經最高法院以83年台上字第4709號判決駁回上訴確定，嗣於83年11月1日入監執行，於84年10月17日因縮短刑期假釋出監，於85年10月31日因假釋期滿未經撤銷，視同執行完畢。復於88年間與庚○○合夥經營巨固砂石行（負責人庚○○，址設：高雄縣○○鎮○○路213之6號），且為巨固砂石行坐落在高雄縣○○鄉○○段第12-46、12-47、12-94地號土地（以下簡稱系爭土地，其中第12-46地號土地所有權人為 蔡曾 菜根；第12-47地號土地所有權人為甲○○、乙○○、 方明來 ；第12-94地號土地所有權人為 方泰山 ）之土石採取場現場負責人（土石採取場面積面積合計24863平方公尺）。其明知通往上開土石採取場，坐落在同地段第12-47地號土地上之聯外道路非屬業經核准開採土石之範圍，本應於擴大路面時先經調查規劃，且依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護後，始得納入採取土石之經營、開發、使用範圍，其向高雄縣政府遞送設立於系爭土地上之土石採取場水土保持計畫書時，竟未將該聯外道路納入上開水土保持計畫書之申請範圍內一併送請高雄縣政府農業局水土保持課（以下簡稱農業局水保課）審查。嗣於89年11月21日獲高雄縣政府水利局水利管理課（以下簡稱水利局水管課）核發土石採取許可證後，旋於90年2月16日向高雄縣政府申報開工，經高雄縣政府水利局水管課於90年2月26日核發土石採取場登記證，並自90年3月1日起採取土石。其為增加挖採土石之數量，遂以便利載運土石之大型卡車出入上開土石採取場為由，利用不知情不詳姓名之駕駛怪手機具司機，挖取位在上開地段第12-47地號土地上之聯外道路東側山坡地之邊坡土石，致該原寬10公尺之聯外道路經挖採邊坡山壁土石後，竟成為面寬15公尺之道路，復致生路面沖蝕之水土流失結果。嗣因其於聯外道路邊坡採取土石之行為經舉發涉及違反水土保持法等相關規定，始於90年12月13日經高雄縣政府水利局水管課函令停工。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、被告丁○○有罪部分：
甲、證據能力證分：
一、本件判決理由欄壹、乙、一、大項下所引用之高雄縣政府函文、國立屏東科技大學函文及水土保持計畫書內相關土地登記簿謄本、合夥契約書、土地使用同意書暨水土保持計劃監造月報表均為本件查扣之證物，當事人、辯護人於本院言詞辯論終結前，就上開證物形式上之真正均不爭執，而其中高雄縣政府函文乃公務員於審核本件土石採取場及水土保持計劃職務上所製作之紀錄文書、證明文書；其中國立屏東科技大學函文、水土保持計畫書、水土保持計劃監造月報表則為從事業務之人於業務上及通常業務過程中所須製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1項、第2項規定俱有證據能力。
二、本件判決理由欄壹、乙、二、三、大項下所引用之國立屏東科技大學水土保持系函文及調查局南機組會勘紀錄均屬被告以外之人於審判外之陳述，當事人、辯護人於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項規定，視為當事人於審判程序同意作為證據，本院並審酌上開書面陳述均係屏東科技大學、調查局派員前往現場實際踏勘，並拍攝現場照片以茲佐據，所為之書面陳述，其信憑性已獲相當擔保，認為適當，得為證據。
三、本件卷附內政部土地測量局92年1月13日鑑定書所附鑑定圖（見他字卷第23頁、第30頁）係內政部土地測量局人員依檢察官於90年11月14日前往系爭土地現場會勘所為指示，就已開挖範圍施測之結果，乃檢察官依刑事訴訟法第208條規定屬託機關所為鑑定，依同法第206條規定有證據能力。
乙、實體部分：
一、被告丁○○於88年間與庚○○合夥經營巨固砂石行（址設：高雄縣○○鎮○○路213之6號），並於88年9月20日取得高雄縣○○鄉○○段第12-46、12-47、12-49地號山坡地（以下簡稱系爭土地）所有權人 蔡曾菜根 （即上開地段第12-46地號土地所有權人）、甲○○、乙○○、方明來（以上三人即上開地段第12-47地號土地所有權人）、方泰山（即上開地段第12-49地號土地所有權人）之同意使用系爭土地採取土方、開闢道路。 嗣其 就巨固砂石行擬於系爭土地設置土石採取場一事，於88年12月24日向高雄縣政府水利局提出土石採取申請，復於89年2月24日向高雄縣政府水利局提出系爭土地土石採取水土保持計劃書，經該局於89年3月4日將上開水土保持計劃書送交高雄縣政府農業局審核後（按：上開水利局函文將系爭土地地號誤載為高雄縣○○鄉○○段第12-16、12-17、12-94地號），由高雄縣政府農業局水保課承辦員丑○○於89年3月16日將上開水土保持計劃委請國立屏東科技大學（以下簡稱屏東科技大學）代為審查，而於89年6月14日完成水土保持計畫定稿審查，並發函覆知高雄縣政府，系爭土地之運輸道路用地及區外連接排水設施係屬審查範圍界外，未予檢核乙情，俟高雄縣府農業局將上情函知水利局後，由高雄縣政府水利局於89年9月15日辦理公告，並於89年11月21日核發土石採取許可證予巨固砂石行。
嗣巨固砂石行於89年11月28日繳納水土保持保證金新台幣一百二十五萬元，且經高雄縣政府農業局水保課於89年12月19日覆函同意巨固砂石行開工施作水土保持計畫，並於90年1月9日由農業局水保課人員丙○○、水利局水管課人員辛○○會同該水土保持計劃監造技師癸○○及巨固砂石行負責人庚○○前往系爭土地查勘水土保持計劃第一階段之施作情形，復由丙○○於水土保持計劃施工行政監督檢查表上載明：系爭土地業已完成臨時沈砂石及臨時截水溝等設備，目前尚未開採等語。巨固砂石行旋於90年2月16日向高雄縣政府遞送土石採取場開工申報書，並由高雄縣政府農業局於90年2月26日核發系爭土地之土石採取場登記證，並自90年3月1日起採取土石，惟系爭土地嗣經舉報有違法開闢道路及道路邊坡之情事，而於90年12月13日經高雄縣政府水利局函令停工之事實，有合夥契約書1份、土地登記簿謄本3份及土地使用同意書、高雄縣政府89年1月20日89府水管字第8900008845號函、89年3月4日89府水管字第8900034641號函、89年3月16日89府農保字第8900026242號函、國立屏東科技大學89年6月14日（89）屏科大建保字第3178號函、高雄縣政府89年6月27日89府農保字第8900104984號函、89年9月15日89府水管字第87288號公告、89年11月21日89府水管字第8900087650號函、89年12月5日89府農保字第8900194859號函、89年12月19日89府農保字第8900214211號函、90年1月9日水土保持計畫施工行政監督檢查表、90年1月12日90府農保字第9000007399號函、90年2月16日土石採取場開工申報書、高雄縣政府90年2月26日90府水管字第9000032370號函、90年3月水土保持計畫監造月報表附90年3月1日現場土石採取照片、高雄縣政府90年12月13日90府水管字第9000216504號函各1件在卷可稽（以上依序見扣案之水土保持計畫書定稿本第69頁、第75至80頁、第68頁，偵字19901號卷第136頁，證物影本卷第25頁，南機組調查卷第87頁、第65頁、第68頁，高雄縣政府水土保持案簽呈卷第3頁，證物影本卷第33頁、第45頁、第54頁，高雄縣政府水土保持案簽呈卷第62頁、第61頁、第19頁，證物影本卷第42頁，水土保持計畫監造月報表卷第20頁，證物影本卷第2頁），應屬信實。
二、按採取土石地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，水土保持法第8條第1項第3款定有明文。次按對前開土石採取區之開發、經營或使用行為其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評僻者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計劃未經主管機關核可前，各目的事業主管機關（於本案為高雄縣政府水利局）不得逕行核發開發或利用之許可，水土保持法第12條亦有明定。經查，系爭土地之聯外道路坐落於高雄縣○○鄉○○段第12-47地號土地上，有水土保持計畫書定稿本所附土地使用計劃圖可按（見水土保持計畫書定稿本第169頁），並經證人即國立屏東科技大學教授 陳慶雄 指明在卷（見本院卷㈢第18頁、第19頁，水土保持計畫書定稿本第107頁）。惟巨固砂石行向高雄縣政府所提出之水土保持計劃僅將系爭土地納為水土保持計劃施作範圍，未及於上開聯外道路，亦有扣案之水土保持計畫定稿本足憑（見水土保持計畫書定稿本第21頁、第83頁），並經屏東科技大學就審查上開水土保持計畫之結果，覆函載明：本案水土保持計畫經數次審查結果，已符合水土保持技術規範之要求，惟其運輸道路用地（即本案聯外道路）及區外連接排水設施屬審查範圍界外，未予檢核等語至明，有國立屏東科技大學89年6月14日（89）屏科大建保字第3178號函在卷可稽（見南機組調查卷第65頁），足認上開聯外道路未經提出水土保持計劃，依法不得採取土石。
三、訊據被告丁○○矢口否認有何違法開挖聯外道路及聯外道路邊坡之情事，並辯稱：伊非上開巨固砂石行之負責人，即非系爭土地之水土保持義務人，況該聯外道路路寬原即與該道路所通往之高速公路涵洞洞口寬度相合，伊未違法開採聯外道路路旁山坡邊坡土石云云。經查：
㈠巨固砂石行於取得高雄縣政府核發之土石採取場登記證後，
自90年3月1日起即於系爭土地上開採土石之事實，業據證人即巨固砂石行負責人 郭忻容 （原名庚○○）於本院審理中證稱：系爭土地於90年3月間開挖等語（見本院卷㈢第70頁），並有本件扣案90年3月水土保持計畫監造月報表所附90年3月1日現場土石採取情形之相片1幀足憑（見水土保持計劃監迼月報表卷第20頁）。證人郭忻容復證稱：被告丁○○與伊合夥經營巨固砂石行，被告丁○○係現場負責人…等語（見本院卷㈢第69頁），核與證人即土石採取場合夥人戊○○證稱：開採現場係由被告丁○○負責等語相符（見本院卷㈢第101頁），應屬真實。再佐以系爭土地之所有權人係授權同意由被告丁○○使用系爭土地採取土石方、開闢道路乙節，亦有土地使用同意書1紙在卷可憑（見水土保持計畫書定稿本第68頁），益徵被告丁○○為系爭土地之使用人無訛。按水土保持法所謂「水土保持義務人」乃指土地之經營人、所有人或使用人，同法第4條定有明文，被告丁○○既為系爭土地所在之土石採取場現場負責人，復為系爭土地之使用人，揆諸前開規定，其依法自負有水土保持義務，被告丁○○辯稱：伊非水土保持義務人云云，係非可採。
㈡83年間系爭土地因南二高之興建而阻斷系爭土地之對外聯繫
道路，故系爭土地之所有權人為爭取高速公路局設置涵洞以利出入系爭土地，而將系爭土地之聯外道路拓寬為路寬10公尺之道路之事實，業據證人即地主甲○○於本院審理中證稱：當時（即83年間）要開高速公路（即南二高），經過系爭土地並將土地切斷，經地主們詢問高速公路局（以下簡稱高公局）能否設置涵洞，…高公局表示可設置7米涵洞以利通行，…倘要求設置15米涵洞，則須聯外道路路寬達15公尺以上始能設置，故伊僱請怪手拓寬路面，…高速公路完成後，伊僅在該聯外道路上鋪上2到3公尺寬之水泥路面，以便採取荔枝…等語（見本院卷㈢第93頁），核與證人乙○○證稱：系爭土地交與被告丁○○使用時，即有聯外道路存在，…83年以前路寬約2到3公尺，…83年間因高速公路開挖路被切開，故地主們希望高公局幫地主們開設1個涵洞（以利通行），當時高工局要求地主們拓寬路面，故地主們將路寬拓寬為10米，…原路旁種植荔枝樹，83年拓寬時有鏟除沿路之荔枝樹，…並將山坡邊坡與路交接處鋪平，…一直到89年路寬均未改變，只是路旁長出雜草…等語相符（見本院卷㈢第48頁、第47頁、第48頁），足認上開聯外道路於83年間業經地主拓寬為10公尺之道路無訛。證人甲○○雖另證稱：伊於83年間將聯外道路拓寬至15公尺云云（見本院卷㈢第93頁），然其又證述：83年間伊拓寬聯外道路路面後，伊未曾測量路寬，後來高公局亦僅於該聯外道路上設置7米涵洞等語（見本院卷㈢第95頁），可見證人甲○○所證：經伊拓寬後聯外道路路寬已達15公尺乙情，乃主觀臆測之詞，非屬可採。
㈢被告丁○○於90年3月1日在系爭土地上之土石採取場開始
採取土石後，即以便利大卡車載運土石出入系爭土地為由，擅自拓寬系爭土地之聯外道路，將原面寬10公尺之該聯外道路拓寬為面寬15公尺之道路，並同時挖取道路東側山坡邊坡土石，以增加其土石開採數量之事實，已據證人乙○○證稱：巨固砂石行開採土石期間，伊到現場看到路旁的山坡有被挖到，但當時砂石行的人告知伊係要施作排水溝、沈沙池等水土保持設施，…伊在砂石場開工後不久…約在90年3月間，…第2次、第3次去現場時，就發現巨固砂石行的人有修到聯外道路，…當時採石場已經開始運出土石，但量不大，巨固砂石行的人一面修路、一面開採等語（見本院卷㈢第50頁、第54頁）；另被告癸○○則供述：土石採取區之區外排水工程及開採前之防災措施，因於開採前無法施作於土石採取區內，故設置臨時滯洪池在由高速公路涵洞進入採石場之右側山坡上等語（見本院㈢卷第55頁）；再佐以90年1月9日高雄縣政府人員前往系爭土地查勘水土保持計畫第一階段施工情形時所拍攝之現場照片編號1-3、1-4以觀，上開臨時滯洪池及排水溝確係設置於高速公路涵洞往採石場方向之聯外道路右側，斯時同向聯外道路左側路旁尚植有樹木（見證物影本卷第39頁），惟91年11月14日調查局人員前往系爭土地查勘時，該聯外道路東側（即自高速公路涵洞往採石場方向之左側）路旁邊與道路交界處已不見樹木，且山坡邊坡切面陡直，留有機械挖取後之平整痕跡，有現場現片2幀足憑（見南機組調查卷第28頁背面），而92年7月10日國立屏東科技大學派員前往系爭土地查勘時，上開聯外道路東側邊坡情狀與調查局人員於91年11月14日前往查勘時相同，雖該邊坡上有少許植生，然該邊坡與道路交界處確已不見樹木（見南機組調查卷第24頁國立屏東科技大學水土保持系92年7月10日函及所附照片①），並經國立屏東科技大學承辦人員於查勘後分別於92年7月10日、92年8月1日覆函記載：非屬原審核計畫範圍之運輸道路（即本案聯外道路）已有開挖情形，東側邊坡高度達3至9公尺；經比對合算結果，目前道路寬度已達15至18公尺之間，顯然道路在未經核之款情況下，已被開挖破壞等情（見南機組調查卷第22頁、第26頁國立屏東科技大學水土保持學系92年8月1日屏科水保字第09207312號函），核與本院於95年7月3日前往系爭土地現場勘驗時，上開臨時滯洪池（即沈沙池）及排水溝雖確係設置在該聯外道路西側路旁邊坡上（即自高速公路涵洞往採石場方向之右側），然而該聯外道路東側路旁（即自高速公路涵洞往採石場方向之左側）已不見樹木，且該東側（即左側）山壁上半部坡度較緩，下半部則驟變為較陡之坡度，切面整齊，有開挖痕跡等情相符，有現場勘驗筆錄及編號⑰⑱⑲②③㉓⑧照片在卷足憑（見本院卷㈡第183頁背面、第190頁、第186頁、第191頁背面、第187頁背面）。又證人即92年7月10日前往現場查勘之國立屏東科技大學水土保持系教授 黃國禎 證稱：（聯外道路山坡坡面）有機器挖取之痕跡等語（見本院卷㈢第22頁）；且證人即協同本院前往現場會勘之國立屏東科技大學水土保持系教授陳慶雄亦證稱：本院勘驗時剛出高速公路涵洞口約10幾公尺處，那段山坡邊坡坡度緩和，應該未經開挖，故以該段山坡邊坡來判斷路基與原山坡位置，再往採石場方向前進，即發現山坡坡度變陡，山坡往後退卻，可見該部分已經過開挖等語明確（見本院卷㈢第15頁、第16頁）；而上開聯外道路經檢察官會同調查局人員及被告丁○○於90年11月14日前往現場會勘施測，該聯外道路所在位置已逾越原水土保持計劃書所附使用土地計劃圖所繪之高雄縣○○鄉○○段第12-47地號土地地界，該聯外道路東側路面已跨越至同地段第12-45地號上，亦有內政部土地測量局92年1月13日鑑定書所附鑑定圖1份在卷可按（見他字卷第23頁、第30頁），足認證人乙○○於90年3月間所見聯外道路已遭拓寬，並損及道路邊坡之山坡地乙情尚屬非虛，且該聯外道路之拓寬非在設置上開臨時滯洪池及排水溝等開採前防災措施，而係被告趁載運土石修築路面之機會，挖取上開聯外道路東側之道路邊坡山坡地土石，以增加土石開採數量之事實，應可確認。被告丁○○辯稱：伊於核准開採後，即未再拓寬上開聯外道路云云，殊非可採。
四、本件系爭土地聯外道路之東側邊坡未經被告丁○○擬具水土保持計劃即遽予挖取土石，致生水土流失結果之事實，經調查局委託屏東科技大學水土保持系派員於92年7月10日前往現場查勘，該聯外道路路面已有沖蝕現象，而有致生水土流失之虞，並有屏東科技大學水土保持系92年7月10日函附照片②足佐（見南機組調查卷第22頁、第24頁），證人黃國禎亦證稱：當時（92年7月10日）伊前往現場查勘時，（聯外道路）地表表面有土石遭沖刷之痕跡等語（見本院卷第22頁），核與本院於95年7月3日前往現場勘驗，於該聯外道路之礫石路面上仍留有雨水沖刷後所殘留，橫貫路面之黃沙泥水痕跡乙情相符，有勘驗筆錄及編號⑭⑮照片在卷可稽（見本院卷㈡第184頁、第189頁），足認被告丁○○擅自開採上開聯外道路邊坡土石之行為，已致生水土流失之結果。證人黃國禎雖另證稱：伊所見水土流失在分類等級上係屬小蝕溝沖蝕，…當時所見聯外道路邊坡並無嚴重崩塌，…就學理而言，若未施作排水設施維護，則此種沖蝕情況很難避免等語（見本院卷㈢第24頁、第26頁），然上開聯外道路邊坡土石流失，乃因被告丁○○事先未經擬具水土保持計畫即遽予開採土石所致，已如前述，故未能以黃國禎之前開證詞逕予排除被告丁○○採取上開聯外道路邊坡土石之行為與上開水土流失結果間之因果關係。另證人黃國禎亦證稱：（小蝕溝沖蝕）係因地表裸露、雨水逕流集中所造成，…此類沖蝕對基地之危害要視雨量大小、集中程度為具體判斷等語明確（見本院卷㈢第24頁），益徵上開水土流失雖迄今尚未肇致嚴重災害，然仍不能執此認定上開水土流失對土地未生危害，逕為對被告丁○○有利之判斷。
五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告丁○○未經擬具上開聯外道路邊坡之山坡地水土保持計畫，即逕予開採該聯外道路邊坡土石，致生水土流失之犯行，洵堪認定。
六、按水土保持法第33條第3項所規定之「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者」，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，本件被告自90年3月1日起迄90年12月13日停工之日止，未經擬具水土保持計畫，即令不知情不詳姓名之駕駛怪手機具之司機開採聯外道路之東側山坡地邊坡土石之行為，性質上屬繼續犯，應僅論以一罪。被告丁○○利用不知情不詳姓名之駕駛怪手機具司機，採取水土保○○○區○○○○○道路東側山坡地邊坡土石，為間接正犯。次按，水土保持法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」是以，就立法體制而言，水土保持法乃特別法，其適用時排斥其他法律之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，故水土保持法與山坡地保育利用條例係立於法律競合之地位，且應優先適用水土保持法之規定，公訴人認被告丁○○之上開犯行係同時觸犯水土保持法第33條第3項及山坡地保育利用條例第35條第3項規定，為想像競合犯云云（見起訴書第14頁），尚有未洽。核被告丁○○所為，係犯水土保持法第33條第3項之規定。經查：
㈠按水土保持法第33條第3項規定，水土保持義務人違反同時
第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合於水土保持技術規範，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。被告丁○○行為後，水土保持法雖於92年12月17日曾修正該法第12條規定，將原12條第1項就其規範行為與主管機關處分方式，分列為第1項（將同法第8條第1項第3款、第4款事由明列為修正後且法第12條第1項第2款、第3款，並增列第4款事由）、第3項（修正明定為同法第12條第1項各款行為須先擬具水土保持計劃書送審）、第4項（修正明定為同法第12條第1項各款行為之規模未達中央主管機關所定者，得以簡易水土保持申報書替代），惟本件被告丁○○所為前開未經擬具水土保持計畫，逕予採取土石致生水土流失之行為，無論依修正前、後均屬水土保持法第33條第3項規範處罰之行為（核屬修正前同法第12條第1項所指同法第8條第3款之行為，屬修正後同法第12條第2款之行為），是上開法律之修正並不致於變更同法第33條第3款之構成要件內容，尚難謂被告行為後法律有變更，附此敘明。
㈡又被告前於82年間因恐嚇案件，經台灣高等法院台南分院以
82年上更一字第234號判決撤銷原台灣台南地方法院判決，判處有期徒刑2年，並於83年8月25日經最高法院以83年台上字第4709號判決駁回上訴確定，嗣於83年11月1日入監執行，於84年10月17日因縮短刑期假釋出監，於85年10月31日因假釋期滿未經撤銷，視同執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按（見本院卷㈠第19頁），其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
㈢本院審酌被告矢口否認犯行，其為牟取販售土石之一己私利
，致生山坡地水土流失之結果，已然破壞該聯外道路所在之自然環境生態，其行為實不宜輕宥，惟念及其採取土石之時間僅數月（自90年3月1日起迄90年12月13日止），所生水土流失之情狀尚非嚴重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
七、公訴意旨另認：系爭土地所在之土石採取區緩衝帶亦被告丁○○逾越核准範圍超挖破壞乙節。經查，證人陳慶雄於90年12月6日與高雄縣政府人員前往系爭土地查勘時，因為現場面積廣大，而未實際上前查看，僅係以目視判斷似乎緩衝帶有遭挖取之現象，業據證人陳慶雄證述在卷（見本院卷㈢第11頁、第12頁），並有卷附90年12月6日高雄縣政府土石採取水土保持計劃施工監督檢查紀錄表記載：「有關開採區域界限應確實界定」、「緩衝帶破壞部分，應儘速恢復植生」等語可稽（見高雄縣政府水土保持案簽呈卷第50頁），足見斯時因該土石採取區域之界限標示不明，而無法明確判定被告丁○○有否超挖緩衝帶土石之行為。另證人黃國禎雖證稱：（92年7月10日）伊曾深入採石區邊界查勘，有部分土地已遭挖取等語，惟其復證稱：當時現場僅以紅色旗子標示出界址，…而開挖期間緩衝帶如遇下雨，亦有可能自然滑落至安息角，…惟以當時所看情形，應該不會有立即危險等語（見本院卷㈢第23頁、第25頁），可見證人黃國禎於92年7月
1日前往現場查勘時，既未能判定緩衝帶所在位置，亦未能排除緩衝帶係自然滑落之原因。再經本院於95年7月3日前往現場勘驗，因目光所及均無法看見採石場四周釘有界椿或圍有界線，故無從確認環狀緩衝帶所在，有勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷㈡第183頁背面），是尚難認被告丁○○有何違法超挖緩衝帶土石之行為。至於被告丁○○於系爭土地採取土石期間，因其採取土石行為不慎損及原水土保持計劃坡面部分，業據證人（即國立屏東科技大學老師）己○○於本院審理中證稱：伊係高雄縣政府農業局水保科所籌組之監督小組成員，…於系爭土地水土保持計畫區域內土石採取期間，伊曾與高雄縣政府人員前往查勘系爭土地，每次去都有提供意見，並請業者改善，就要求加強之措施，業者也有施作，在核定計畫區內僅有小部分的水流沖刷，其曾要求業者回復植被，並加高滯洪池，…採石現場的邊坡有鋪設防護網，但因植物不易生長，所以植被很少…等語（見本院卷㈢第98頁、第96頁、第97頁），而高雄縣政府農業局水保課人員亦分別於90年8月7日、90年11月2日限期命其加強邊坡防護設施、緩衝帶表土植生，有高雄縣政府90年8月7日90府農保字第9000127052號、90年11月2日90府農保字第9000192151號函在卷可稽（見證物影本卷第95頁、第102頁），業者並陸續施作加強坡面植生、修護坡面、修建平台等改善工程，有90年8月30日、90年9月10日、90年9月25日、90年10月5日、90年10月19日、90年10月26日、91年11月7日、91年11月26日水土保持計畫監造月報表、監造紀錄各1件足憑（見水土保持計畫監造月報表卷第105頁、第112頁、第11
4頁、第118頁、第120頁、第122頁、第124頁、第127頁、第129頁、第133頁），可見系爭土地水土保持計畫區內之採石區域於上開施工期間並無水土流失或緩衝帶遭破壞之情事。另被告丁○○於系爭土地所在之水土保持計劃區內進行第二期工程開採後，雖因南面坡面坡度高度過高、整地高程不足，致南面坡之高度與原水土保持計劃設計不符等情，而遭高雄縣政府函令停工（見同上卷第105頁、第122頁、第131頁、第138頁，證物影本卷第2頁高雄縣政府90年12月13日90府水管字第9000216504號函），惟遍查本案全部卷證尚無積極證據顯示斯時該水土保持計劃區之緩衝帶有何水土流失情事，自難逕以被告丁○○於系爭土地所在水土保持計劃區域內所進行之第二期採石工程致系爭土地邊坡坡面與原水土保持計劃設計地形不符，即遽認被告丁○○有何未依水土保持計劃施工，致失水土流失結果之犯行。惟起訴意旨既認被告丁○○違法挖取聯外道路邊坡土石致生水土流失之行為，與其挖取緩衝帶土石致生水土流失之行為，乃一行為觸犯數罪名，係想像競合犯，為裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、被告壬○○、辛○○、癸○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告壬○○為高雄縣政府農業局水保課課員，負責高雄縣轄
區土石採取許可申請案有關之水土保持計劃審查及定期查勘、水土保持計劃施工許可證之審核及高雄縣轄區違反山坡地管理案件之處理等業務（含山坡地違反水土保持法之取締及處分）；辛○○為高雄縣政府水利局水管課課員，負責土石採取許可證及土石採取場登記證申請案之審核業務；癸○○為富田發工程科技有限公司負責人，係巨固砂石行坐落於本件系爭土地土石採取場之水土保持計畫監造技師，負責該土石採取場之水土保持計畫監造業務。
㈡被告辛○○於受理巨固砂石場申請系爭土地所在位置設置土
石採取場一案後，即於89年3月10日前往系爭土地實地查勘，對系爭土地所在區域之山坡地原貌知之甚詳，並經國立屏東科技大學水土保持系以89年6月14日（89）屏科大建保字第3178號函文覆知：上開土石採取場所送請審核之水土保持計畫未含系爭土地之運輸道路用地及區外連接排水設施等情，明知系爭土地之聯外道路不在水土保持計畫區域內，竟於90年1月9日會同農業局水保課丙○○等人前往系爭土地為開工前查勘時，親見上開聯外道路已經丁○○盜採開挖為長133公尺、寬15至18公尺、深7公尺之峽谷型道路，仍基於圖利丁○○之犯意，在水土保持計畫施工行政監督檢查表上簽名，並偽載「目前尚未開工施挖」等內容，復向不知情之丙○○偽稱現場尚未開工施挖，致丙○○將「尚未開挖」之不實事項登載於職務上所掌之上開水土保持計畫施工行政監督檢查表上，致生損害於高雄縣政府對水土保持計劃施工檢查之正確性。
㈢被告壬○○於90年3月1日接辦水土保持計畫施工監督檢查
業務後，即已詳閱系爭土地土石採取水土保持計畫定稿本及該申請案之相關函文，就該採石場所在區域位置已然知悉，詎其與癸○○分別於90年3月26日、90年4月23日、90年5月28日、90年7月31日前往系爭土地為水土保持計劃施工行政監督檢查之際，明知系爭土地之聯外道路非屬高雄縣政府核准之土石採取區域內，且該核准採石區域之緩衝帶已經開挖破壞，卻未開具處分書就丁○○之違法採取土石行為科處罰鍰，且未於其所職掌之水土保持計畫施工行政監督檢查表上據實簽註丁○○盜採、超挖之事實，將之簽報高雄縣政府依法處理，包庇圖利林錦得繼續違法採取土石以賺取暴利。㈣嗣被告辛○○於90年12月13日始就丁○○違法開闢道路及道
路邊坡之情事函令巨固砂石行停工，惟斯時丁○○已採取284780立方公尺之土石販售牟利，較原核定之總挖方量155268.1立方公尺超挖129511.9立方公尺之土石，經測量其開挖面積為3.8495公頃，已超挖為0.3632公頃，依斯時土石每立方公尺市價新台幣（下同）一百一十元計算，辛○○、壬○○圖利丁○○之金額已達一千四百二十四萬六千三百零九元，因認辛○○、壬○○涉犯刑法第213條登載不實罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務，明知違背法令直接圖利他人罪嫌云云。
㈤又被告癸○○自90年3月24日起即明知上開土石採取場核准
區域之緩衝帶大部分已遭開挖破壞，且丁○○有逾○○○區○○○○道路土石之情事，竟與丁○○基於共同犯意聯絡，未將上情據實陳報高雄縣政府，復於其業務上所作成之90年
3、4、5、6、7月「水土保持計畫監造月報表」檢查項目第6項「現場地形及設計地形」與原設計比較等項目連續偽填勾選「是」欄位，致生損害於高雄縣政府農業局水保課對水土保持計劃監造管理之正確性，因認癸○○就偽造業務上文書部分，涉犯刑法第215條業務上登載不實罪嫌，且就違反水土保持法第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第3項部分，與丁○○有犯意聯絡及行為分擔云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，分別有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可資參照。
三、公訴意旨認被告壬○○、辛○○涉犯刑法第213條登載不實罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務，明知違背法令直接圖利他人罪嫌，被告癸○○涉犯刑法第
215條業務上登載不實罪及違反水土保持法第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第3項等罪嫌，無非以：依航照圖、水土保持計畫書定稿本暨所附土地使用計畫圖、歷次審查意見、屏東科技大學89年6月14日屏科大建保字第3178號審查結果函文、90年1月9日、90年12月6日水土保持計畫施工行政監督檢查表及高雄縣政府、國立屏東科技大學、調查局人員歷次前往現場勘查之函文及查勘報告、高雄縣政府出具之相關函文可知本案土石採取區內之緩衝帶及該土○○○區○○○道路確有遭盜採開挖之情事，惟被告辛○○、壬○○、癸○○卻未據實載明於其各人所職掌之業務文書上，坐視被告丁○○盜採土石販售牟利等語為其論據。
四、訊據被告壬○○、辛○○、癸○○均堅決否認上開犯行，並以下列事由置辯：
㈠被告辛○○辯稱：伊於90年1月9日前往本案土石採取區進
行開工前勘查時，僅係就水土保持計畫區內是否已遭開挖乙情進行查勘，所勘查之範圍並未包括產業道路，況斯時該土○○○區○○○道路僅鏟除路面樹木雜草、整治路面，並無遭開挖之情。至於被告丁○○於取得系爭土地之土石採取場設立登記證，並正式開工後，究有無違規開採土石，則因伊均委派水利局水管課之河川駐警子○○按月前往現場巡察，而未親自前往現場查勘，均不知情等語（見本院卷㈠第113頁、卷㈢第240頁、第242頁）。
㈡被告壬○○辯稱：公訴意旨認本件土○○○區○○○道路及
緩衝帶在90年3月24日即遭破壞濫採，惟伊於90年3月1日接辦是項業務後，前手丑○○並未與伊辦理交接，伊自無從知悉上開土石採取區之原貌，是伊於90年3月26日初次上開土石採取場進行現場查勘，自無從發現地形原貌改變乙事。又伊首次前往上開土石採取場查勘時，即要求業者應將界線標示清楚，並進行測量，同年5月間經水土保持技師即被告癸○○陳報測量結果，亦與水土保持計畫書定稿中所審核之原地形無誤，尚難認伊有何過失。況伊之業務範圍僅在查察業者有否依審查通過之水土保持計劃書施作水土保持計畫，至於水土保持計畫區○○○區○○○○○道路）自非伊之業務範圍，非屬伊主管監督之職務。再者，伊於90年8月28日即呈請高雄縣政府籌組監督小組協助監督視察水土保持計劃之施作是否落實，益見伊無任何包庇圖利業者即被告丁○○之情事等語（見本院卷㈠第153頁、卷㈢第240頁、第241頁）。
㈢被告癸○○則辯稱：伊為水土保持計劃之監造技師，伊之業
務範圍僅在於監造水土保持計劃之施工（即於土石採取後，就業主以工程、農藝或植生方法，保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害期間，監造工程之進行），而公訴人所指90年3月至同年7月間，均屬巨固砂石行開採土石期間，非屬水土保持計劃之施工，故伊於上開期間內，僅須配合高雄縣政府農業局水保課之要求，在該水土保持計劃案之核定範圍內，進行現場臨時性水土保持設施及防災設施之監造，尚無報告主管機關之義務，亦無確認土石採取區開挖整地範圍界限之義務。又上開土石採取場之聯外道路既非於伊與巨固砂石行所簽立之水土保持計畫監造服務契約之委託監造範圍內，則該聯外道路之排水規劃情狀，自非伊所能置喙。況伊於發現業主所進行之第二期開採工程已致上開土石採取場地形與原水土保持計畫書所設計之地形不符時，即將上情依法通報高雄縣政府，足見伊與業主間自無犯意聯絡可言，再佐以伊與被告丁○○、巨固砂石行負責人庚○○素不相識，本件水土保持計畫監造服務契約乃伊與巨固砂石行之合夥人戊○○所簽訂，益見伊與被告丁○○間全無犯意聯絡等語（見本院卷㈠第116頁、卷㈢第
240頁、第242頁）。
五、經查：㈠本件土石採取場之聯外道路乃被告丁○○於90年3月1日開
始採取上開土石採取場土石之時起，假藉拓寬路面以利大卡車出入載運土石之機會，採取該聯外道路東側山坡邊坡土石；惟尚無積極證據證明上開土石採取場之緩衝帶已遭被告丁○○開採破壞之事實，業經本院詳述如前，公訴意旨雖以航照圖對照之結果，認被告丁○○於90年1月9日前即已拓寬上開土石採取場之聯外道路，迄90年3月24日止被告丁○○已將該聯外道路拓寬為15至18公尺路寬之道路，並已將自核准土石採取區週界內堆寬15公尺之環狀緩衝帶開挖破壞，惟經本院比對88年10月22日與90年3月24日之航照圖（見外放證物航照圖原圖2張），依88年10月22日航照圖顯示，系爭土地上核准設立土石採取區之位置，尚清晰可見樹木植生，未有土石開挖之痕跡，而呈現黑色，系爭土地之聯外道路路面則呈現淺灰色，對照90年3月24日之航照圖顯示，系爭土地上核准設立土石採取區位置及其聯外道路路面均呈現白色，可知90年3月24日航照圖拍攝時，因系爭土地上之土石採取場已經動工，故原有植生已遭移除。證人（即國立屏東科技大學教授）陳慶雄則證稱：（航照圖所拍攝地點）若是樹就會有陰影而呈現黑色，裸露地就會呈現白色，灰色則有可能是草地，無法單從比較88年10月22日與90年3月24日之航照圖判斷緩衝帶有無被破壞，須前往現場測量才能得知等語（見本院卷㈢第20頁），是尚難僅憑比對上開航照圖遽予推認上開土石採取區之緩衝帶已於90年3月24日遭開挖破壞。
況上開聯外道路於83年間即經地主拓寬為10公尺道路，惟僅在該聯外道路上鋪設2至3公尺寬之水泥路面，路旁則長有雜草，迄89年止路況均未改變，俟90年3月間巨固砂石行開工後，證人乙○○始發覺聯外道路遭被告丁○○拓寬乙情，已據證人即地主甲○○與證人乙○○分別證述如前（見本院卷㈢第48頁、第93頁、第54頁），足見僅憑上開航照圖尚無從推斷被告辛○○偕高雄縣農業局水保課人員丙○○於90年
1月9日前往系爭土地進行開工前現場查勘時，上開聯外道路已遭被告丁○○拓寬開挖為寬15公尺之道路。公訴意旨認聯外道路之路面於90年1月9日即已遭被告丁○○開挖拓寬云云，容有誤會，自難認被告辛○○於90年1月9日偕高雄縣政府農業局水保課人員丙○○前往系爭土地勘查時，就該聯外道路地貌有何未予據實陳述或怠於舉發業者違法開挖之情事存在。
㈡被告辛○○與高雄縣政府農業局水保課人員丙○○於90年1
月9日前往系爭土地勘查之目的係在進行系爭土地上所設土石採取場開工前之水土保持計劃施工情形，斯時位於水土保持計畫審查核准範圍內之採石區確無開挖情事之事實，業據證人丙○○於本院審理中證稱：90年1月9日因原承辦人丑○○生病，故由伊代替丑○○前往現場查勘，…（該次查勘）係要視察開工前業主是否已經施作沈沙池等…防災措施、排水設施，…依伊親眼所見記載於水土保持監工行政監督檢查表上，伊於上開檢查表之監造紀錄欄內記載「尚未開挖」係指核定之水土保持計畫範圍內並無開挖，…斯時採石區有置設界椿，並無開挖，…伊於現場除詢問業主外，並向目的事業單位（即高雄縣水利局）人員確認現場是否有開挖，經其簽註尚未開挖後，復要求業主提供現場照片以承辦人員審查等情綦詳（見本院卷㈢第56頁、第58頁、第59頁、第60頁、第63頁），核與90年1月9日水土保持計畫施工行政監督檢查表所載，視察所見臨時性截水溝、聯外排水、及臨時沈砂池等項目之執行情形良好，臨時沈砂池已完成第一階段，尚未開工等情相合，有高雄縣政府90年1月12日90府農保字第9000007399號函暨水土保持計畫施工行政監督檢查表各1件、現場照片6幀在卷可稽（見高雄縣政府水土保持案卷第
61頁、第62頁、證物影本卷第39頁），又依水土保持技術規範第391條、第392條、及水土保持計畫審核及監督要點第23點規定，土石採取業者須提出水土保持計劃供目的主管事業單位審查核之核准後，依該水土保持計劃在開挖整地前設立界椿標示開挖整地範圍，且於開挖整地前應先完成必要之滯洪、沈砂及防災設施，始得由目的事業主管機關發給土石採取場登記證，准其開採土石，有高雄縣政府93年10月18日府農保字第0930180762號函附水土保持計畫監造流程暨高雄縣政府「土石採取申請」辦理流程圖、高雄縣政府「土石採取申請」聯合審查表各1件在卷可按（見本院卷㈡第2頁、第8頁、第11頁、第12頁）。本案巨固砂石行就系爭土地土石之採取，係於90年2月16日向高雄縣政府遞送土石採取場開工申報書，並由高雄縣政府農業局於90年2月26日核發系爭土地之土石採取場登記證，並自90年3月1日起開始採取土石，業經詳述如前（見判決理由壹、乙、一），足認被告辛○○於90年1月9日偕高雄縣政府農業局人員前往系爭土地勘查時，於該水土保持計畫施工行政監督檢查表之「相關單位及人員簽名」欄內所為「目前尚未開工施挖」之註記，應屬實在。公訴意旨指稱被告辛○○向丙○○偽稱現場尚未開工施挖，致丙○○將「尚未開挖」之不實事項登載於職務上所掌之上開水土保持計畫施工行政監督檢查表上云云，容有誤會。
㈢被告壬○○自90年3月1日起至92年12月28日止承辦「目的
事業主管單位核轉水土保持計畫業務」，其前任承辦人丑○○於90年3月1日退休時，並未就其所辦理業務與被告壬○○辦理移交乙情，業據證人丑○○證稱：退休前伊因開刀，而無法前往現場查勘，…期間丙○○也曾幫伊處理相關業務，…（伊與壬○○交接）並無留下業務交接紀錄，…僅係口頭告知壬○○由其承辦伊之業務，…伊在職期間所承辦之業務範圍尚包括山坡地之濫砍、濫挖，惟壬○○並未接辦此部分業務，僅係接辦水土保持計畫業務等語至明（見本院卷㈢第76頁、第79頁），並有高雄縣政府93年10月18日府農保字第0930180762號函在卷可按（見本院卷㈡第2頁、第3頁）。而系爭土地上之聯外道路因未經業主納入水土保持計畫申請範圍內，非屬水土保持計畫審查、執行、監督事項，則據國立屏東科技大學89年6月14日（89）屏科大建保字第3178號函、高雄縣政府89年6月27日89府農保字第8900104984號函說明如前（見南機組調查卷第65頁、第68頁），是以被告壬○○辯稱：系爭土地上之聯外道路非屬其職掌之「目的事業主管單位核轉水土保持計畫業務」範圍等語，應屬信實。㈣又被告壬○○於90年3月26日首次前往系爭土地進行水土保
持計畫行政監督檢查之現場勘查前，就系爭土地所設土○○○區○○○○道路地貌原貌均無所悉乙情，已據證人丙○○證稱：伊於擔任高雄縣農業局水保課課長期間，並未特別指示壬○○應特別針對系爭土地之聯外道路進行調查等語（見本院卷㈢第63頁），而系爭土地水土保持計畫書所附挖填土石方區位圖、土地使用計畫圖、土地使用現況圖、開挖整地平面配置圖等附圖圖說（見水土保持計畫書定稿本第181頁、第169頁、第178頁、第179頁），均係等高線圖，僅能由上開圖說所繪等高線之疏密情狀，判讀系爭土地有一條聯外道路存在，而該水土保持計畫施作區域之南側地形坡度較陡，然而實際谷底平地之寬度則須經測量始能得知乙節，則據證人陳慶雄證述甚明（見本院卷㈢第14頁、第15頁），是尚難認被告壬○○於90年3月1日接辦上開水土保持計畫業務後，僅憑其所職掌之水土保持計畫書定稿本及90年1月9日開工前水土保持計畫施工行政監督檢查表所附現場照片，即可得知本案水土保持計畫核准區域之地形原貌，更遑論執此推知上開水土保持計○○○區○○○○道路地貌。
㈤再查，被告壬○○於90年3月26日首次前往系爭土地水土保
持計畫核准區域進行查勘後，除就查勘所見記載於其所職掌之水土保持計畫施工行政監督檢查表外，並於90年4月2日發函指正業者應將土地界線與開挖界線標示清楚，以凸顯緩衝帶，有卷附高雄縣政府90年4月2日90府農保字第9000049662號函可稽（見證物影本卷第71頁、第76頁），足知被告壬○○首次前往現場查勘時因業者標示不清，致無從明確判斷緩衝帶之所在位置。嗣被告壬○○於90年4月23日再次前往系爭土地查勘，因認該土石採區場之開挖整地範圍似與水土保持計畫書之周邊相關地形略有不同，而於90年4月27日以高雄縣政府90年4月27日90府農保字第9000072701號函命業主應實施地籍圖套繪，以備檢核外，復將上情載明於行政監督檢查表（見證物影本卷第80頁、第81頁），堪認被告壬○○於實施行政監督檢查業務期間，均切實執行，復要求業者確實改善，並無放任業者恣意挖取土石之情事。另據90年
5月水土保持計畫監造月報表記載，巨固砂石行於90年5月28日委託順發測量公司完成地籍套繪，經核對斯時水土保持計畫區域內之採石區地形與原計畫書並無不符等情（見水土保持計畫監造月報表卷第47頁、第57頁），並有順發測量有限公司所繪製之現況地形圖1份在卷足憑（見水土保持計畫監造月報表卷第58頁），益徵被告壬○○於上開期間已善盡查核職務，並無證據顯示被告壬○○有何明知緩衝帶已遭破壞開挖，卻未確實登載於其所職掌之水土保持計畫施工行政監督檢查表之犯行。雖公訴意旨主張：經比對90年3月24日與90年8月18日之航照圖可知上開採石場之緩衝帶於90年8月18日之前已遭破壞開採云云，惟上開航照圖之顯示比例不同，倘未經測量，尚難逕認90年8月18日上開土石採取場之土石採取面積已擴及緩衝帶，況經遍查全卷卷證，亦無證據顯示上開土石採取場之緩衝帶於90年7月31日被告壬○○最後一次單獨前往系爭土地查勘時，即遭破壞，已如前述（見判決理由壹、乙、七，證物影本卷第94頁），是以公訴意旨認被告壬○○於90年3月26日、90年4月23日、90年5月28日及90年7月31日前往系爭土地查勘時明知核准採石區域之緩衝帶已經開挖破壞，卻未據實簽註於其所職掌之水土保持計畫施工行政監督檢查表，亦未簽報高雄縣政府依法處理云云，尚屬無據。
㈥公訴意旨另主張：被告丁○○已盜採開挖土方284780立方公
尺，已逾原核定總挖方量155268.1立方公尺，超挖129511.9立方公尺之土石，且將上開土石以每立方公尺市價一百一十元販售以圖利，計被告辛○○、 黃武雄 共圖利丁○○一千四百二十四萬六千三百零九元云云。但查：
⒈檢察官於91年11月14日偕調查局人員前往系爭土地會勘時，
因系爭土地上之土石採取場界椿已經滅失，而指示內政部測量局人員依實地已開挖土石位置測量計算開挖面積，並經內政部測量局人員測得開挖面積合計為3.8495公頃，已較原核定施作水土保持計畫之土石採取區面積2.4863公頃，逾越1.3632公頃，固有會勘紀錄、內政部土地測量局92年1月13日鑑定書暨91年10月31日第0000000000號鑑定圖、水土保持計畫土地使用面積明細表各1件在卷足憑（見南機組調查卷第
27頁、他字卷第25頁、第26頁、水土保持計畫定稿本第67頁），惟檢察官於前往現場會勘時，既未測量上開已開挖位置之谷地深度與原水土保持計畫書所附原始地形等高線圖所顯示之地貌高度、深度互為比較，即無法單憑開挖面積推算所挖取之土石體積數量。
⒉又證人即調查局人員 黃啟元 於本院審理中證稱：…（91年11
月14日前往系爭土地會勘）當時因為沒有儀器無法測量深度，本件所認定之挖方量係依另案（即 陳文 將所涉組織犯罪條例案件）搜索巨固砂石行所扣得紙條（即90年11月16日所查扣之巨固砂石行開採土石應付地主款項明細表）上之記載內容而來，…當時證物顯示之挖取土方量為284780立方公尺，…惟事後已找不到該扣押物等語（見本院卷㈢第28頁、第29頁），再經本院依職權調取臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第21541號 陳文將 等人涉嫌組織犯罪條例案件、90年度偵字第21840丁○○等人涉嫌貪污治罪條例案件卷證，惟遍查全卷卷證均查無上開「巨固砂石行開採土石應付地主款項明細表」，顯見本件公訴人所憑以指述之證據並不存在。雖證人郭忻容（即巨固砂石行之負責人，原名庚○○）復證稱：其給付予地主之權利金係依照挖取卡車回報之土方數目，向地主陳報，…伊於90年11月16日在調查局應訊時，調查員曾 自伊 提示1張便條紙，其上記載「至90年10月31日止已開挖284780立方公尺」，惟此乃當時預估之數量，非實際開挖數量，…伊係依照工人所呈報的估價單來計算挖出之土方量，…90年11月16日接受調查局訊問時，實際挖出之土方約10幾萬立方等語（見本院卷㈢第70頁、第71頁、第72頁）。然而證人郭忻容既否認上開便條紙上所記載284780立方公尺土方並非實際已開挖之數量，即需有其他積極證據以為實際挖方量已逾核准數量之佐據，是僅憑證人郭忻容於90年11月16日接受調查局人員詢問時所為供述尚不足以作為對被告辛○○、壬○○不利之推論。另證人即地主乙○○於本院審理中亦證稱：伊未曾見過調查局人員所謂「應付地主款項明細表」，至於伊所收取之權利金相當於多少土方鬆方，伊亦無印象…，在調查筆錄記載伊當時陳稱所給付之權利金相當於20萬方土石乙節，係伊印象中是這個數目，並無計算等語（見本院卷㈢第50頁、第51頁），益見證人乙○○於接受調查局詢問時所為陳述係出於主觀臆測，尚乏積極證據證明巨固砂石行已自系爭土地之水土保持計畫區採石場採得20萬立方公尺以上之土方，自難遽以推認被告辛○○、壬○○有何縱任被告丁○○逾核定數量濫挖山坡地之犯行。
⒊再查，被告壬○○於90年8月28日簽辦籌組水土保持計畫行
政監督督導小組，由高雄縣政府依水土保持計畫審查及監督要點27點規定籌設之，由農業局長擔任召集人，由農業局副局長、技正及水保課課長輪流擔任副召集人，並由高雄市土水、水利、水土保持等技師公會及國立屏東科技大學各遴選
3人擔任小組成員，就系爭土地之水土保持計畫管理，進行施工監督檢查及完工檢查，有90年8月28日簽呈、高雄縣政府93年10月18日府農保字第0930180762號函各1件在卷可稽（見偵字19901號卷第96頁、本院卷㈡第3頁），而被告壬○○於89年至91年間亦非高雄縣政府盜濫採土石聯合查緝取締小組成員，亦有卷附高雄縣政府95年3月14日府農保字第0950041178號函足憑（見本院卷㈡第135頁），足見關於系爭土地水土保持計畫之行政監察事項，於被告壬○○簽請高雄縣政府籌組上開小組後，即由上開小組執行之，故無證據證明被告壬○○於上開任職期間有何明知被告丁○○濫採土石仍故意圖利被告丁○○或巨固砂石行之情事。況證人即調查局人員黃啟元於本院審理中證稱：在調查過程中曾監聽被告壬○○之電話，並未監聽到公務員獲有任何利益，也無證據顯示公務員（即被告壬○○、辛○○）獲有利益等語明確（見本院卷㈢第29頁），益徵本件並無證據顯示被告辛○○、壬○○有 何圖利 被告丁○○或巨固砂石行之犯意存在。
⒋綜上，本件既無證據足認被告丁○○於系爭土地水土保持計
畫核准採石區域內所採取之土石數量已逾核定數量，亦無證據證明被告辛○○、壬○○有何明知違背法令，直接圖利被告丁○○之情事存在，更無證據指證被告辛○○、壬○○因此獲有何種利益，公訴意旨謂被告辛○○、壬○○圖利被告丁○○達一千四百二十四萬六千三百零九元云云，均乏直接證據佐據，故公訴人用以指述被告壬○○、辛○○犯罪之罪證，俱有不足。
㈦公訴意旨另認：被告癸○○未於其所職掌之水土保持計畫監
造月報表及監造紀錄據實記載被告丁○○違法採取土石之情事，亦未將上情據實報告主管機關，而與被告丁○○間有犯意聯絡、行為分擔云云。惟按本件土石採取期間（即90年3月1日開挖之日起至90年12月13日經高雄縣政府函令停工之日止）之水土保持計畫審核及監督要點第25條、第26條第1項規定，「水土保持計畫施工期間，承辦監造技師於監造時發現水土保持義務人有擅自變更原核定計畫進行時，或完成後不接受警告，致有發生危險之虞時，應依技師法第17條規定據實報告在地主管機關，並副知水土保持計畫該管主管機關」、「水土保持計畫施工期間，承辦監造技師應依核定水土保持計畫內容監造及檢測施工品質，並依照工程進度，製作監造紀錄及監造月報表留供備查」。且查：
⒈被告癸○○於89年12月15日與巨固砂石行就系爭土地土石採
取簽訂水土保持計畫監造服務契約，其監造服務之範圍包括：⑴協助審查承包商之施工計畫施工圖（含施工設備、施工程序、施工方法、勞動人力、預定進度、工地安全衛生、環境保護及交通維護等）；⑵審核開、竣工報告；⑶定期參加工程進度檢討及品質檢討會議，協助施工進度之查核、改善建議及水土保持技師簽證；⑷提供承包商施工時對設計圖疑義之解答；⑸參加工地相關之會勘、勘查等事宜；⑹督導承包商辦理依水土保持法規有關之施工許可及執照；⑺停工、復工及竣工等作業之水土保持技師簽證；⑻監督承包商拍攝施工過程中隱密部分及特殊構造物之記錄照片、錄影片及幻燈片；⑼施工過程承包商所提具之書圖文件皆由承商之主任技師簽證後，交付審核後簽證；⑽監測結果分析研判暨配合承包商辦理竣工審查等事項之事實，有水土保持計畫監造服務契約書1份在卷可稽（見證物影本卷第64頁）。足認被告癸○○之監造範圍僅在系爭土地上劃為水土保持計畫施工區域，而系爭土地之聯外道路非屬水土保持計畫施工區域內，已如前述，既該聯外道路非屬被告癸○○之水土保持監造業務範圍內，則非屬被告癸○○其職務上所職掌之監造計錄、監造月報表中應予填載之事項，公訴意旨認被告未於其所職掌之監造月報表中據實填載云云，容有誤會。
⒉本案既無證據顯示被告丁○○有故意破壞系爭土地水土保持
計畫區內緩衝帶，以採取緩衝帶所在位置土石之行為，已如前述，至於被告丁○○於採取土石過程中不慎損及原水土保持計畫坡面部分，業據被告癸○○於監造月報表中詳為填載，有90年8月30日、90年9月10日、90年9月25日、90年10月5日、90年10月19日、90年10月26日、91年11月7日、91年11月26日水土保持計畫監造月報表、監造紀錄各1件足憑（見水土保持計畫監造月報表卷第105頁、第112頁、第
114頁、第118頁、第120頁、第122頁、第124頁、第12
7頁、第129頁、第133頁），而被告癸○○於系爭土地所在之水土保持計劃區內第二期工程進行期間，因發現南面坡高度與原水土保持計畫書之地形不符，即於90年12月5日之水土保持計畫監造紀錄中載明上情，並函知主管機關高雄縣政府，有卷附90年12月水土保持計畫監造月報表、90年12月
5日水土保持計畫監造紀錄及富田發工程科技有限公司90年12月8日（90）水保監字第901208號函各1件可稽（見水土保持計畫監造月報表卷第137頁、第138頁、偵字19901號卷第124頁），是尚難認被告癸○○有何未予據實填載其所職掌之水土保持計畫監造月報表之情事。
⒊又被告癸○○與巨固砂石行（負責人 郭忻蓉 ）簽訂水土保持
計畫監造契約時，係由證人即巨固砂石行合夥人戊○○出面與被告癸○○立約，業據證人戊○○證述明確（見本院卷㈢第100頁），是以，被告癸○○擔任系爭土地水土保持計畫監造技師既於事前未與丁○○有何意思聯絡，公訴人亦未能指明有何證據足認被告癸○○於擔任本案水土保持計畫監造技師期間與丁○○間有何犯意聯絡，經遍查全卷卷證，復無其他積極證據足證被告癸○○有何違背其監造業務內容，縱任丁○○採取水土保持計畫區以外之土石，予以販售圖利之動機存在，自不得遽予推認被告癸○○就丁○○前揭違反水土保持法之犯行有何犯意聯絡與行為分擔。
六、綜上：㈠被告辛○○、壬○○於90年1月9日前往系爭土地進行水土
保持計畫查勘時，於水土保持計畫施工行政監督檢查表上所為水土保持計畫區域尚未開工施挖之記載，均核與事實相符。又被告辛○○、壬○○於高雄縣政府水利局水管課、農業局水保課任職期間，未能於其前往系爭土地查勘時，即時發現、舉報系爭土地聯外道路邊坡遭被告丁○○違法採取土石之情事，固有違失；然既乏積極證據以證被告辛○○、壬○○主觀上有何圖利私人之犯意，及客觀上有何圖利私人之行為，自不得遽認其有何對於主管事務直接圖利私人之犯行。此外，公訴人復未提出其他積極證據用資證明被告辛○○、壬○○確有其所指訴之圖利犯行，應認被告壬○○、辛○○二人之犯罪嫌疑均不足，揆諸前揭規定及判例意旨，依法應為被告辛○○、壬○○無罪之諭知。至於被告辛○○、壬○○未能及時舉報被告丁○○違法採取系爭土地聯外道路邊坡土石之行為，是否違反相關行政規定應予懲處，則應由行政機關自行監督查察，附此敘明。
㈡被告癸○○於其擔任系爭土地上之水土保持計畫區域之水土
保持計畫監造技師期間（即自90年3月1日起迄90年12月13日止），於其所職掌之水土保持計畫監造月報表、監造紀錄表所為填載，核與事實相符，已如前述，自難認被告癸○○有何違背水土保持監造技師義務。縱令被告丁○○確有濫挖水土保○○○區○○○○○道路邊坡土石之情事，公訴人既未提出其他積極證據以證被告癸○○就丁○○採取聯外道路邊坡土石之行為，有何犯意聯絡，自應認被告癸○○之罪嫌亦有不足，揆諸前揭規定及判例意旨，亦應依法為被告癸○○無罪之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，水土保持法第33條第3項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁到庭執行職務。
中華民國95年10月12日
刑事第八庭審判長法官李政庭
法官李育信法官賴文姍以上判決正本證明與原本無異對於本判決如有不服應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本中華民國95年10月12日
書記官王高山附錄本案論罪法條：
水土保持法第33條。
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保
持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計
畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。