裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第735號民事裁定
裁判日期：民國101年07月06日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定101年度抗字第735號抗告人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 代理人 謝明憲 相對人 李浩恩 法定代理人 李瑤瑯
施秀慧 上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國101年5月15日臺灣板橋地方法院101年度全字第113號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣叁佰萬元或等值之中央政府建設公債97年度甲類第三期債券為相對人供擔保後，相對人不得將如附表所示土地，為讓與、設定抵押權、出租及其他處分行為。
抗告及聲請訴訟費用均由相對人負擔。
理由
一、按「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。」民事訴訟法第528條第2項固有明文，依同法第533條規定，於假處分程序亦準用之。然假處分有防止債務人脫產之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假處分之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假處分之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假處分之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假處分之查封，債務人無脫產之虞，假處分程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假處分之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假處分程序之隱密性仍有必要，若謂抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假處分裁定前即使債務人知悉債權人聲請假處分之情事，顯非合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許保全處分之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非駁回保全處分之即時抗告之規定（參閱司法院民事訴訟法研究修正資料彙編㈧第896、1125頁），應解為上開第528條第2項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假處分之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假處分之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234條參照），無前開第528條第2項之適用。本件原法院係駁回抗告人假處分之聲請，本院審酌全案情節，認無使相對人陳述意見之必要，合先敘明。
二、本件抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：伊係債務人李瑤瑯之債權人，詎李瑤瑯於得知伊將對其財產實施強行執行之際，於民國（下同）98年3月6日將其所有如附表所示土地（下稱系爭土地），以贈與為原因移轉登記予其子即相對人，相對人旋於同年5月25日以系爭土地設定新臺幣（下同）800萬元之第一順位抵押權予李瑤瑯之兄弟 李瑤璋 ，以擔保相對人與李瑤瑯之債務。伊擬依民法第244條第1項規定，對李瑤瑯及相對人起訴請求撤銷贈與契約及不動產移轉登記，茲因渠2人為父子關係，恐相對人再將系爭土地為移轉或其他處分，致日後有不能強制執行或甚難執之虞，依民事訴訟法第532條規定，請求准伊以現金或中央政府建設公債97年度甲類第3期債券供擔保後，相對人不得對系爭土地為讓與、設定抵押、出租或為其他一切處分行為等語。又伊於臺灣板橋地方法院101年度全字第98號聲請假處分裁定時，尚無法證明李瑤瑯與相對人為父子關係，因而遭駁回聲請，原裁定據為伊未盡釋明之責，顯有違誤云云。
三、經查：㈠按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得
聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條定有明文。依同法第533條準用第526條第1項、第2項之規定，債權人應釋明「假處分之請求」及「假處分之原因」，且上開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。至於所謂釋明，係指當事人應提出能即時調查，可使法院得薄弱之心證，信其主張為真實之謂，民事訴訟法第284條規定參照。
㈡抗告人主張伊對李瑤瑯有債權2013萬9578元本息及違約金
債權，因李瑤瑯於伊將聲請強制執行之際，將其所有系爭土地以贈與為原因移轉登記予相對人，伊擬提起請求撤銷贈與契約及不動產移轉登記之訴等情，業據提出高雄地院99年2月26日雄院高99司執水字第16980號債權憑證、繼續執行紀錄表、系爭土地登記謄本暨異動索引為證（見原法院卷第7-14頁），堪認就假處分之請求已為釋明。㈢又查，抗告人於98年間向高雄地院對李瑤瑯及台灣精微材
料股份有限公司等人聲請核發98年度司促字第46347號支付命令，並於同年11月2日確定，經對李瑤瑯等人之財產聲請強制執行，均無財產可供執行以受償等情，有高雄地院99年2月26日雄院高99司執水字第16980號債權憑證可憑（見原法院卷第7頁）。又系爭土地於98年3月6日由李瑤瑯移轉所有權登記予相對人，相對人又於同年5月25日設定抵押權800萬元予李瑤璋，有系爭土地登記謄本暨異動索引可證（見原審卷第9-10、11、12-13、14頁）。而李瑤瑯將上開土地移轉登記予相對人後，其財產僅餘坐落台中市○○路房地各1筆及投資1筆，財產總額為99萬1840元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷（本院卷第20-21頁），可見李瑤瑯將系爭房地移轉登記予相對人後，資力已有不足清償抗告人上開債權之虞。則李瑤瑯就系爭土所有權之移轉變更，並相對人以之設定抵押權予李瑤璋，均有致抗告人日後不能強制執行或甚難執行之虞，應認抗告人就本件假處分之必要性已予釋明。
㈣按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係
備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例、79年度台抗字第247號裁定要旨參照）。查抗告人聲請禁止相對人就上開不動產為移轉、抵押、出租及其他處分行為，然出租行為乃收益行為，禁止相對人為之，客觀上可能使相對人受到損害，自應由抗告人提供相當擔保，至於其餘行為，則未必能使相對人總財產增加，並無證據足以認定禁止相對人為之，相對人即因之受損害，因此，以相對人因不能出租可能受到損害，作為酌定抗告人應供擔保金之基準，應屬合理。爰斟酌系爭9-22地號土地面積為14平方公尺，另241-4地號土地為136平方公尺，公告現值均為每平方公尺6萬600元，有土地登記第二類謄本可憑（見原審卷第9-10、12-13頁），該2筆土地之公告現值合計為909萬元【60,
600X（14+136）=9,090,000】，抗告人提起之本案訴訟，為得上訴第三審之事件，依司法院所公佈之「各級法院辦案期限實施要點」第2條規定，一審為1年4月，二審為2年，三審為1年，共計4年4月（52個月），推估為兩造進行本案訴訟之審判期間，並斟酌系爭土地坐落新北市○○區○○○段頂崁小段，地目為建，鄰疏洪東路、二重國小，交通尚稱便利等情，爰以年息7%作為相對人損害額計算之推估標準，依上開方式推估，系爭土地於4年4月間不能出租之損失，應有275萬7300元【計算式：9,090,000×5%×（4＋4/12）=2,757,300】等情，爰酌定抗告人就本件保全處分應提供之擔保金為300萬元。
四、綜上所述，抗告人就本件假處分之請求及原因均予釋明，其假處分之聲請，為有理由，應予准許。原法院駁回抗告人之聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰裁定如主文第一、二項所示。
五、據上論結：本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年7月6日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官吳燁山法官陳麗玲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國101年7月9日
書記官林淑貞附表：
┌─┬──────────────────────┬─┬────┬────┐│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬────┬────┬───┼─┼────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│１│新北市○○○區○○○○段│頂崁小段│9之22│建│14│全部│├─┼───┼────┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│２│新北市○○○區○○○○段│頂崁小段│241之4│建│136│全部│└─┴───┴────┴────┴────┴───┴─┴────┴────┘