裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第316號刑事判決
裁判日期：民國101年04月24日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第316號上訴人即被告 洪偉傑 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審易字第425號，中華民國100年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第32035號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號六、七所示之罪刑暨定應執行刑，均撤銷。
洪偉傑所犯如附表編號六、七所示之罪，各處如附表編號六、七宣告刑欄所示之刑。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所示之刑，應執行有期徒刑壹年玖月。
事實
一、洪偉傑前於民國98年8月間因犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第2338號判決判處有期徒刑3月，經被告上訴後，於98年12月16日撤回上訴而確定，並於99年8月17日徒刑易服社會勞動執行完畢（因首開案件，與本案附表編號一、二所示之竊盜罪，尚須併合處罰，本案均不構成累犯，原審誤認附表編號六、七之犯行，構成累犯，應予更正，詳後述）。 詎渠 竟不知悔改，又意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於附表所示之犯罪時間，在附表所示之犯罪地點，徒手竊取如附表所示之財物，得手後均將竊得財物據為己有；另於為附表編號五之竊盜行為後，於當日下午8時許，持竊得之 黃詩欣 「臺灣銀行」提款卡，竟意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，至桃園縣中壢市○○路上之「合作金庫」自動提款機，輸入提款卡上所載密碼，提領現金2次共計新臺幣（下同）6,000元，嗣經洪偉傑於附表編號七所示之犯罪時間、犯罪地點行竊後，遭監視錄影而經警循線追查，始知上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，當事人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、就附表編號一至五、七之竊盜，及附表編號五之以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，迭經被告洪偉傑於警詢、偵查及原審審理時供認不諱，另就附表編號六之竊盜犯行，已據被告於偵查、原審供認不諱。另被告上訴本院，於本院審理中雖經合法傳喚未到庭，惟其已以上訴書狀陳稱確有上開犯行，並有附表「證據名稱欄」所載證據資料在卷可稽，被告之自白與上開證據可資佐證，被告所犯上開竊盜或夜間侵入住宅竊盜、及以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯行，事證明確，均應予以論罪科刑。
二、查被告為附表編號三、四、六所示之犯行後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，於000年0月00日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正前之刑法第321條第1項原規定：
「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」；而修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、
陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，比較修正前後關於刑法第321條第1項之規定，修正後之刑法第321條第1項於第1款刪除「於夜間」之文字；於第6款增加「航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，解釋上應以修正前之規定對被告較有利，自仍依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第321條第1項規定論處。
三、核被告洪偉傑於附表編號一、二、五、七所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；於附表編號三、四、六所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第1款之於夜間侵入住宅竊盜罪；另於附表編號五，被告持被害人黃詩欣所有之臺灣銀行提款卡，至合作金庫銀行提領款項，係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告於99年6月14日下午8時許，先後2次持黃詩欣所有之臺灣銀行提款卡，至合作金庫銀行提領款項所為之犯行，均係在密切、接近之時間、地點，對該自動付款設備以反覆操作之不正方法而提領款項致取得他人之物，應係基於同一犯意下之接續行為，僅侵害同一法益，為接續犯，只論以接續犯之一罪。其所犯如附表所示之8罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
四、本案不構成累犯
(一)按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」為刑法第47條第1項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第50條、第51條第5款前段分別定有明文。而刑法第47條第1項所謂「執行完畢」者，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢(最高法院100年度台非字第385號判決意旨可資參照)。
(二)查被告有事實欄所載之科刑及部分執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，但被告事實欄一所載竊盜犯行，於98年12月16日因撤回上訴而確定，而本案附表編號一、二犯罪時間各為98年7月10日、98年12月間，應認係上開裁判確定日之前，均合乎刑法第50條、第51條第5款所規定，裁定確實前犯數罪者，應併合處罰之規定。縱被告於首開事實欄所載之竊盜犯行先確定，徒刑並以易服社會勞動執行完畢，因合乎併合處罰之本案附表編號一、二之竊盜犯行尚未確定，縱有首開犯罪先行確定，並先予執行，猶須俟上開數罪合併定執行刑，再由檢察官指揮執行其應執行之刑，並就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。是原審以被告首開竊盜案先行確定，並先予執行，即認本案附表編號六、七之犯行，因被告首開案件有期徒刑之罪已執行完畢，為累犯云云，其法規適用顯有不當，應予更正。
五、應撤銷改判之理由及科刑審酌事由：原審以被告所犯附表編號六、七竊盜罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告所犯事實欄所載竊盜案件，雖先判決確定，並先予執行，但被告所犯本案編號一、二之竊盜案件，與首開已判決確定之竊盜罪，合乎裁判確定前犯數罪，併合處罰之規定，故上開數罪，尚須俟本案附表編號一、二之案件確定後，經法院依檢察官聲請定其應執行之刑後，再由檢察官指揮執行其應執行之刑時，且就形式上已執行部分予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢，原審未予詳查，逕以被告首開竊盜案已經執行完畢，本案被告就本案附表編號六、七之竊盜罪構成累犯，其法則適用容有失當。(二)附表編號七之被害人 黃曉易 雖未領回汽車行照、身分證及健保卡等失竊證件，但被告已賠償被害人黃曉易6萬6,000元，此經被害人黃曉易於警詢及原審審理時陳述明確(見偵卷第36頁、原審卷第32頁)，而原審量刑時疏未審酌上情，被告上訴意旨執此指摘原審量刑太重，就附表編號七之竊盜犯行，核有理由。且原審判決認被告就附表編號
六、七之竊盜部分構成累犯，其適用法則失當，原判決上開部分既有可議，自應由本院將原判決附表編號六、七部分撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，卻不思以正當手段獲取財物，欠缺尊重他人財產權之觀念，兼衡其犯罪之手段、動機、目的、被害人所受損害、被告之生活狀況及智識程度、犯後坦承犯行態度尚可，且已與被害人黃曉易達成和解，賠償其損失等一切情狀，分別量處如附表編號六、七宣告刑欄所示之刑。
六、維持原判決及駁回上訴之理由：原審就附表編號一、二、五之竊盜罪，附表編號四、五之夜間侵入住宅竊盜罪，附表編號五之以不正方法由自動付款機取他人之物罪，基於同一事證，適用修正前刑法第321條第1項第1款、第320條第1項、第339條之2第1項，刑法第2條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1、2項規定，並審酌被告年輕力壯，卻不思以正當手段獲取財物，欠缺尊重他人財產權之觀念，兼衡其犯罪之手段、動機、目的、被害人所受損害、被告之生活狀況及智識程度、犯後坦承犯行態度尚可等一切情狀，各量處如附表編號一至五宣告欄所示之刑，經核原審判決就此認事用法及量刑，尚無違誤。被告上訴指摘原判決此編號一至五部分各罪量刑均太重，並稱其已與被害人 李麗卿 、 黃婉瑩 、 龍正芳 、 宋瓏瓏 、吳 芬雅 達成和解云云，然遍查全卷並無被告與上開被害人達成和解之資料可查，且本院審理時傳喚上開被害人到庭，亦未查悉被告有與上開和解之相關資料，是上訴意旨此部分所陳顯失之無據，被告此部分上訴，核屬無據，自不足採，其指摘原判決上開部分量刑失當，核無理由，應予駁回。
七、前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所示之刑，定其應執行之刑。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第1項、修正前刑法第321條第1項第1款、刑法第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項規定，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國101年4月24日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林儀蓁中華民國101年4月24日本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬────┬────────┬─────────┬──────┬───────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│竊得財物│證據名稱│所犯罪名│宣告刑│├──┼────┼────┼────────┼─────────┼──────┼───────┤│一│98年7月│桃園縣桃│李麗卿所有之背包│(1)被告於警詢、偵│刑法第320第1│竊盜，處有徒刑│││10日下午│園市中路│1只，內有李麗卿│查、原審審理時│項之竊盜罪。│叁月。│││6時許│里中山路│之身分證、華南銀│自白。││││││888號│行及花旗銀行信用│(2)證人即被害人李│││││││卡各1張、華南銀│麗卿於警詢時之│││││││行、花旗銀行、合│證述。│││││││作金庫銀行、土地│(3)桃園縣政府警察│││││││銀行及桃園信用合│局中壢分局搜索│││││││作社之存摺各1本│、扣押筆錄、扣│││││││及現金1萬元。│押物品目錄表。││││││││(4)贓物認領保管單││││││││1張。││││││││(5)扣案物照片1張。│││││││││││││││││││├──┼────┼────┼────────┼─────────┼──────┼───────┤│二│98年12月│桃園縣桃│黃婉瑩所有之皮夾│(1)被告於警詢、偵│刑法第320第1│竊盜，處有徒刑│││中旬某時│園市江南│1只，內有黃婉瑩│查、原審審理時之自│項之竊盜罪。│叁月。││││5街39號│之身分證、健保卡│白。│││││││、重機車駕照及中│(2)證人即被害人黃│││││││華郵政股份有限公│婉瑩於警詢時之證述│││││││司提款卡各1張及│。│││││││現金2000元。│(3)桃園縣政府警察││││││││局中壢分局搜索、扣││││││││押筆錄、扣押物品目││││││││錄表。││││││││(4)贓物認領保管1張││││││││(5)扣案物照片1張。│││││││││││││││││││├──┼────┼────┼────────┼─────────┼──────┼───────┤│三│98年12月│桃園縣中│龍正芳所有之皮包│(1)被告於警詢、偵│修正前刑法第│於夜間侵入宅竊│││23日下午│壢市華勛│1只，內有 王柏沅 │查、原審審理時之自│321條第1項第│盜，處有期徒刑│││7時20分│街330號│之健保卡1張、印│白。│1款之夜間侵│柒月。│││許││章1顆及 王柏諭 之│(2)證人即被害人龍│入住宅竊盜罪││││││印章1顆、黑色皮│正芳於警詢時之證述│。││││││夾1只及現金3000│。│││││││元。│(3)桃園縣政府警察││││││││局中壢分局搜索、扣││││││││押筆錄、扣押物品目││││││││錄表。││││││││(4)贓物認領保管1張││││││││。││││││││(5)扣案物照片1張。│││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼────────┼─────────┼──────┼───────┤│四│98年12月│桃園縣中│宋瓏瓏所有之皮包│(1)被告於警詢、偵│修正前刑法第│於夜間侵入宅竊│││26日下午│壢市新中│1只，內有宋瓏瓏│查、原審審理時之自│321條第1項第│盜，處有期徒刑│││7時15分│北路381│汽車駕照、重機駕│白。│1款之夜間侵│柒月。│││許│號│照及健保卡各1張│(2)證人即被害人宋│入住宅竊盜罪││││││、皮夾1只。│瓏瓏於警詢時之證述│。│││││││。││││││││(3)桃園縣政府警察││││││││局中壢分局搜索、扣││││││││押筆錄、扣押物品目││││││││錄表。││││││││(4)贓物認領保管1張││││││││。││││││││(5)扣案物照片1張。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼────────┼─────────┼──────┼───────┤│五│99年6月│桃園縣中│ 吳芬雅 所有之皮包│(1)被告於警詢、偵│刑法第320第1│竊盜，處有徒刑│││14日下午│壢 市仁愛 │1只，內有吳芬雅│查、原審審理時之自│項之竊盜罪。│叁月。又意圖為│││5時許│路65號│之身分證、汽車駕│白。│刑法第339條│自己不法之所有│││││照、健保卡、郵局│(2)證人即被害人吳│之2第1項之以│，以不正方法由│││││金融卡1張、咖啡│芬雅於警詢時之證述│不正法由自動│動付款設備取得│││││色皮夾1只、現金│。│付款設備取得│他人之物，處有│││││12000元及黃詩欣│(3)桃園縣政府警察│他人之物罪。│期徒刑貳月。│││││所有之臺灣銀行金│局中壢分局搜索、扣│││││││融卡1張│押筆錄、扣押物品目││││││││錄表。││││││││(4)贓物認領保管1張││││││││。││││││││(5)扣案物照片1張。││││││││(6)黃詩欣之臺灣行││││││││綜合存款存摺封││││││││面及內頁明細影││││││││本1份。│││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼────────┼─────────┼──────┼───────┤│六│99年10月│新北市新│ 李淑珍 所有之身分│(1)被告於偵查、原│修正前刑法第│於夜間侵入宅竊│││23日下午│莊區永樂│證1張、新光銀行│審審理時之自白。│321條第1項第│盜，處有期徒刑│││6時50分│街218號│信用卡2張、中國│(2)證人即被害人李│1款之夜間侵│捌月。│││許││信託銀行信用卡、│淑珍於警詢時之證述│入住宅竊罪。││││││兆豐銀行信用卡、│。│││││││國泰世華銀行信用│(3)桃園縣政府警察│││││││卡、第一銀行提款│局中壢分局搜索、扣│││││││卡各1張及皮夾1│押筆錄、扣押物品目│││││││只。│錄表。││││││││(4)贓物認領保管1張││││││││。││││││││(5)扣案物照片1張。│││││││││││││││││││├──┼────┼────┼────────┼─────────┼──────┼───────┤│七│99年11月│桃園縣中│黃曉易所有之汽車│(1)被告於警詢、偵│刑法第320第1│竊盜，處有期徒│││6日下午2│壢市弘揚│駕照、汽車行照、│查、原審審理時之自│項之竊盜罪。│刑參月。│││時27分許│路3號1│身分證及健保卡各│白。││││││樓│1張、現金20600元│(2)證人即被害人黃│││││││、港幣3400元。│曉易於警詢時之證述││││││││。││││││││(3)監視器翻拍照4張││││││││。│││││││││││││││││││││││││││└──┴────┴────┴────────┴─────────┴──────┴───────┘