裁判字號：臺灣桃園地方法院96年簡上字第609號刑事判決
裁判日期：民國96年12月30日
裁判案由：傷害
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度簡上字第609號上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告傷害等案件，不服本院中華民國96年7月5日96年度壢簡字第1917號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：
96年度偵續字第70號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認第一審簡易判決所認定被告之犯罪事實及其所憑之理由、證據暨論罪科刑之法條均無不當，應予維持，並引用該第一審刑事簡易判決書、檢察官聲請簡易判決處刑書中關於認定被告犯罪事實及其所憑之理由、證據暨論罪科刑之法條部分之記載（如附件）。
二、上訴人上訴意旨略以：本件係告訴人 繆國發 前於民國95年9月16日11時許，於桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號工地內與上訴人即被告因工地界址糾紛發生口角，告訴人即返家拿長柄鐵槌，返回工地二樓，欲將其認為越界之模板及鋼筋拆除，上訴人見狀趨前告知工地有裸露鋼筋及模版，恐其危險，請其離開，詎告訴人揮舞長柄鐵槌向上訴人襲擊，上訴人為保護自身安全之意圖，而抓住其長柄鐵槌之一端，而發生拉扯，上訴人並無推拉告訴人身體，告訴人身體上微傷，係因告訴人自己碰撞鋼筋及模版所致，上開過程業據證人即在場工人 古家財 、 張震龍 在場所目擊，爰請求撤銷原判決改判上訴人為無罪。
三、經查，本案上訴人即被告雖為上開辯詞，惟查，證人古家財、張震龍前於偵查中經檢察官傳喚到庭，於上訴人及告訴人在場聽聞下，分別結證以「（檢察官問）當天案發時，你在何處？（古家財答）我在二樓工作，告訴人上來拿鐵鎚敲模板之後，被告隨後也上來，我下去就到外面的路上，因為二樓還沒蓋好，所以由馬路上可以看到二樓，我看到告訴人在敲模板，被告要求告訴人下去，然後他們二人就在拉扯，我沒有看見告訴人倒地，之後他們二人就下來，告訴人就先回家，然後再拿長刀過來，且去拉被告的車門要被告不要走，隨後警察就到了。」等語、「（檢察官問）當天案發時，你在何處？（答）我在一樓工作，告訴人進來拿鐵鎚上二樓之後，，被告隨後也上去，我就出去到外面的馬路上，因為二樓還沒蓋好，所以由馬路上可以看到二樓，我看到告訴人與被告在拉鐵槌，我沒有看見告訴人倒地，之後他們二人就下來，告訴人就先回家，然後再拿長刀過來，且去拉被告的車門要被告不要走，隨後警察就到了。」等語，而上訴人除就上開證言不爭執外，並於偵查中就案發經過自陳以「他（註：告訴人）說我（註：上訴人）有越界建築，我說沒有，後來起了爭執我就跟他說要拆你去拆，然後他就上去二樓拿十磅重鐵鎚敲我二樓的模板，我就趕快上去阻止，我用手拿他鐵槌後來我也不知道為何他會受傷，我就請他離開工地，之後他就從他家拿了一把長刀到供地，然後我就報警。」等語，又告訴人所受之傷害係「背挫傷、手挫傷、手指開放性傷口、協部挫傷」等情，有告訴人之天晟醫院診斷證明書、手部受傷照片一紙在卷可證，依該手部受傷照片所示，該傷害係於虎口上方手背一至二公分起約至手腕處呈破皮透血狀，而告訴人就其虎口所受之傷害，於偵訊中指訴以係其依上訴人出言要伊自行拆除後，於持鐵鎚前往拆除時，遭告訴人制止，並以手腳踢打又以木頭敲打手部等語，是依上開事證，本件被告所受傷害，堪認係於告訴人持鐵鎚欲拆除模板時，與上訴人拉扯制止時所生，而依上訴人上開所受傷勢，該傷勢應係遭硬物敲擊所致，而事發現場係在工地二樓且僅有上訴人與告訴人二人在場，證人皆僅自一樓由遠處向上觀看二人拉扯，堪認告訴人指訴之上訴人以木頭敲打其為真實，上訴人上訴意旨辯稱理由，上難認屬實。按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」，刑法第23條定有明文，又刑法上防衛行為，固祇以基於排除現在不正侵害者為足，其不正之侵害，無論是否出於防衛者之所挑動，在排除之一方仍不失其為防衛權之作用（最高法院18年上字第228號判例要旨參照），惟按防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院63年台上第2104號判例要旨參照），本件上訴人既已明知其承攬工地之業主與告訴人有越界建築紛爭，猶仍出言挑撥告訴人，縱其欲排除告訴人敲打工地建物係屬正當防衛，惟其排除手段係以木塊敲擊告訴人手部，依本案情節，顯有防衛過當之情形，仍係構成傷害罪，況依上開事證，本件上訴人與告訴人係相互出手拉扯，而告訴人除手部傷害外，尚受有「背挫傷、手挫傷、協部挫傷」等傷害，是告訴人指訴上訴人尚有有手腳對伊踢打，難認非屬實在，復按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例可資參照），是本件兩造相互出手拉扯行為，實係無從分別何方為不法侵害之互毆行為，是原審認被告犯傷害罪，並無違誤。上訴人上訴顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。
中華民國96年12月30日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官林家賢法官陳世旻以上正本證明與原本無異如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官劉璟佳中華民國96年12月30日