裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第545號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度訴字第545號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣宜蘭監獄執行中）選任辯護人 郭美春 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4223號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年；扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重參點參肆公克，空包裝重零點貳肆公克）沒收銷燬之；販賣第一級毒品所得之新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因犯贓物、毒品案件，經本院分別判處有期徒刑4月、1年2月確定，於民國92年10月8日入監執行，並於94年3月26日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣，竟基於反覆販賣海洛因之單一犯意決意，自95年10月間某日起至95年11月13日止，在其位於宜蘭縣○○鎮○○路○○號之住處，以每次每小包新臺幣（下同）1,000元之代價販出牟利而販賣第一級毒品海洛因予甲○○5次（起訴書誤載為3次），又自95年10月間某日起至95年11月14日止，在上址以每次每小包1,000元之代價販出牟利而販賣予 吳文鐘 4次（起訴書誤載為至95年11月15日止販賣予吳文鐘3次）。嗣為警於95年11月16日中午12時許，在乙○○位於宜蘭縣○○鎮○○路○○號之住處搜索查獲，並扣得海洛因2包（淨重3.34公克，空包裝重0.24公克）及其供施用海洛因之注射針筒2支、分裝空袋2大包及吸食器1組。
二、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
，查證人甲○○、吳文鐘於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，復無同法第159條之2至159條之5之例外可得為證據之情形，則依上開法條規定，證人甲○○、吳文鐘於警詢中之陳述，均無證據能力。
二、認定犯罪事實之依據：訊據被告乙○○固坦承有於上開時地分別交付第一級毒品海洛因予證人甲○○及吳文鐘2、3次並收取500元之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我沒有販賣，我只是單純看他們可憐所以轉讓毒品給他們云云。經查：
（一）上開事實，業據被告於偵查中坦承不諱，並經證人甲○○及吳文鐘於偵查中證述明確，並有海洛因扣案可資參佐，而該扣案之海洛因經送法務部調查局鑑定之結果，含第一級毒品海洛因之成分，淨重3.34公克（空包裝重0.24公克），純度20.95％，純質淨重0.70公克，此有法務部調查局95年12月10日調科壹字第09523045270號鑑定書在卷可稽，自堪信為真實。而證人甲○○於95年11月16日偵查中證稱：「以前朋友 文奇 帶我去過，之後我就自己去，後來上個月我有帶吳文鐘一起去跟乙○○買毒品，我跟吳文鐘一起去過2次，我直接到乙○○位於蘇澳的住處找他，在門口叫『 姐仔 』，乙○○就會出來，我再跟乙○○說我要買多少當場給乙○○現金，她就會交付海洛因給我，我跟乙○○買5、6次，從95年10月到3天前，每次都買1,000元，她給我一小包」等語（見偵查卷第7頁筆錄），而證人吳文鐘於偵查中證述：「是甲○○帶我一起去跟乙○○買毒品，我到乙○○位於蘇澳的住處找她，在門口叫『姐仔』，她就會出來，我再跟她說要買多少當場給她現金，她就會交付海洛因給我，我跟乙○○買4、5次，從10月底到前天，每次都買1000元‧‧‧我跟甲○○一起去過2、3次」等語（見偵查卷第42頁筆錄），核證人吳文鐘及甲○○二人就共同前往購買毒品之方法、數量、次數等情均相一致，亦與被告於偵查中自白有販賣海洛因給證人甲○○等情一致，自堪採信為真實。至證人甲○○雖於本院審理時翻異前詞改稱「被告交付毒品並未收錢，且偵查中所述係毒癮發作意識不清」云云，然證人甲○○於本院審理中所述與偵查中證述之內容已相矛盾，且經本院當庭勘驗證人甲○○於偵查中錄音光碟內容之結果，錄音光碟內容意旨與95年11月16日偵查筆錄內容完全相符，問答自然，供述平順，此有本院96年2月13日審理筆錄在卷可按，顯無證人甲○○於本院審理中所述偵查中有因毒癮發作意識不清之情形，可認證人甲○○於偵查中所證述之情節，係意識清楚且出於其自由意志之陳述，況偵查中距離案發時間較近，較無事後串謀或迴護被告之機會，參以證人甲○○與被告並無仇怨嫌隙，自無設詞誣陷被告之動機存在，倘證人甲○○並無向被告購買毒品，衡諸常情，其當無於檢察官偵訊時捏造不利於被告之證述之必要，是可認證人甲○○於偵查中所證述之情節與事實相符，堪可採信，證人甲○○於本院審理中之證述及被告事後辯稱並未販賣毒品予證人甲○○等情，顯係事後迴護及卸責之詞不足採信，被告有於上開時、地以每次1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○5次，而取得販賣第一級毒品海洛因所得財物5,000元之事實堪以認定。
（二）證人吳文鐘於95年11月16日偵查中證稱：「是甲○○帶我一起去跟乙○○買毒品，我到乙○○位於蘇澳的住處找她，在門口叫『姐仔』，她就會出來，我再跟她說要買多少當場給她現金，她就會交付海洛因給我，我跟乙○○買4、5次，從10月底到前天，每次都買1,000元‧‧‧我跟甲○○一起去過2、3次」等語（見偵查卷第42頁筆錄），而證人甲○○於偵查中則證述：「上個月我有帶吳文鐘一起去跟乙○○買毒品，我跟吳文鐘一起去過2次，我直接到乙○○位於蘇澳的住處找他，在門口叫『姐仔』，乙○○就會出來，我再跟乙○○說我要買多少當場給乙○○現金，她就會交付海洛因給我，我跟乙○○買5、6次，從95年
10月到3天前，每次都買1,000元，她給我一小包」等語（見偵查卷第7頁筆錄），核證人吳文鐘與證人甲○○二人就共同前往購買毒品之地點、方法、數量及次數等情所述均相一致，亦與被告於偵查中自白有販賣海洛因給證人吳文鐘等情相符，自堪採信為真實。至證人甲○○雖於本院審理時翻異前詞改稱「被告交付毒品並未收錢，且偵查中所述係吃藥吃到昏頭，頭腦不是很清楚，精神狀況不是很好」云云，然查證人吳文鐘於本院審理中所述與偵查中證述之內容已相矛盾而有不同，且經本院當庭勘驗證人吳文鐘於偵查中錄音光碟內容之結果，錄音光碟內容意旨與
95年11月16日偵查筆錄內容完全相符，問答自然，供述平順，此有本院96年2月13日審理筆錄在卷可按，顯與證人吳文鐘所述偵查中有吃藥吃到昏頭精神狀況不好之情形有違，證人吳文鐘於本院審理中所為之證述，自有瑕疵，況偵查中距離案發時間較近，較無事後串謀或迴護被告之機會，而證人吳文鐘與被告間並無何仇怨嫌隙，自無設詞誣陷被告之必要，綜上，可認證人吳文鐘於偵查中所證述之情節與事實相符，堪可採信，證人吳文鐘於本院審理中所為之證述，及被告事後辯稱並未販賣毒品予證人吳文鐘等情，顯係事後迴護及卸責之詞，均不足採信，被告實有於上開時、地以每次1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因予證人吳文鐘4次，而取得販賣第一級毒品海洛因所得財物4,000元之事實，堪以認定。
（三）至被告雖辯稱其係因可憐證人甲○○及吳文鐘始無償轉讓海洛因予其等二人云云，然查依證人甲○○前開證述，證人甲○○係因朋友文奇之介紹，始向被告購買毒品，而證人吳文鐘則係經由證人甲○○之介紹始向被告購買毒品，可知被告與證人甲○○及證人吳文鐘間之交情普通，而查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因之價格均屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人甲○○及吳文鐘間並非親故至交，已如前述，苟無利得，被告豈會甘冒重刑之風險，一再供其等取得海洛因之理，參以被告於本院審理時自承：「我買回來，另外加入0.5倍的葡萄糖，我分給他們的都是已經加入葡萄糖的」等語在卷（見本院卷第68頁），故堪認被告販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告販賣海洛因，有營利之意圖，應可認定。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告空言否認犯行，顯屬事後卸責之詞，不足採信，被告意圖營利而販賣第一級毒品並因販賣第一級毒品取得財物9,000元之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是被告乙○○基於販售營利之意圖而將海洛因售予甲○○、吳文鐘之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前、後，持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪，且刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照），故有關被告多次販賣毒品之犯罪，本院認被告基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之販賣毒品行為，應僅成立集合犯之一罪。
。查被告前因犯贓物、毒品案件，經本院分別判處有期徒刑
4月、1年2月確定，於92年10月8日入監執行，並於94年3月
26日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重。又查被告交易對象僅有證人甲○○、吳文鐘二人，販賣次數不多，各次交易額為1,000元，交易金額不大，犯罪所得共僅9,000元，且所扣得之海洛因毒品數量尚屬輕微，其所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大等一切情狀，認被告之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，依客觀上以一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。爰審酌被告之素行、智識程度，且為一己之私利而販賣第一級毒品海洛因予他人，侵害他人之身心健康，助長社會不良風氣，惟其販賣之對象僅二人，所得財物僅9,000元，而犯後並飾詞否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。又扣案之第一級毒品海洛因2包（淨重3.34公克、空包裝重0.24公克），為查獲之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。又被告販賣第一級毒品所得財物9,000元，雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之注射針筒2支、分裝袋2包及吸食器1個，被告供稱係其施用毒品所用之物，否認為其供本件販賣毒品所用或預備所用之物，亦無其他積極證據足資認定上開物品係被告供本件販賣毒品所用或預備所用之物，又非違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官賴慶祥到庭執行職務中華民國96年2月27日
刑事第二庭審判長法官黃永勝
法官楊坤樵法官鄭貽馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林嘉萍中華民國96年2月27日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。