裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第3497號民事判決
裁判日期：民國105年03月15日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決104年度訴字第3497號原告 陳瑩娟 訴訟代理人 李國豪 律師被告 洪鵬哲 上開當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國105年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一０四年度司執字第八九三三一號拍賣抵押物強制執行事件，被告對原告在超過新臺幣壹佰萬元之本金債權及自民國一○四年六月十日起至清償日止，按月息百分之一點五計算之利息部分所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時訴之聲明原請求：「臺灣臺中地方法院104年度司執字第89331號兩造間拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷」，嗣於本院民國105年2月2日言詞辯論時，減縮如主文第1項所示，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
乙、實體事項：
一、原告起訴主張：原告於民國104年3月17日與被告簽訂借款契約書（兼作借據）1紙，向被告借款新臺幣（下同）100萬元，並由原告提供坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地及其上同段1298建號建物（下稱系爭不動產），設定抵押權予被告作為清償借款之擔保（下稱系爭抵押權）。詎因原告一時疏忽，未發現被告委託的代書所撰擬之抵押權設定契約書上擔保債權金額欄係記載「新臺幣貳佰萬元」，致原告屆期無法清償，被告即向法院聲請拍賣抵押物裁定，並聲請強制執行。惟兩造間104年3月17日之金錢消費借貸關係，被告僅交付100萬元借款予原告，且該借款契約書第2點所提支票本票各1張，其中所說的支票1張就是被告在104年司執字第89331號拍賣抵押物執行事件時所提的由捷誼公司所開104年6月5日為發票日期的100萬元支票，至於被告在該執行案件所提名義上由原告背書的50萬元支票部分，並不是原告本人所簽，是由原告的母親 劉臻亞 所簽，但劉臻亞並沒有得到原告的授權背書，所以這1張客票應該不在抵押權的擔保範圍，故逾100萬元部分，該抵押權所登記之債權顯不存在。原告當得於執行程序尚未終結前，依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、法院之判斷㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項、第3項分別定有明文。經查，原告上開主張，業據其提出借款契約書（兼作借據）、本院104年11月20日中院麟民執104司執春字第89331號函影本為證，並經本院調閱104年度司執字第89331號強制執行卷內，被告於該事件中所提之民事強制執行聲請狀內所附之本院104年度司拍字第225號拍賣抵押物裁定、確定證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、不動產登記第一類謄本、支票及退票理由各2紙等影本為證，核屬相符。被告對原告所主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，視同自認，原告上開主張信屬實在。
㈡按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；又抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第861條第1項、第873條分別定有明文。次按抵押權之性質係從屬於債權而存在（最高法院46年台上字第1098號判例參照）。所謂抵押權之從屬性，係指抵押權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權而言。抵押權之性質既係從屬於債權而存在，故設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年度台上字第1488號判決參照）。換言之，抵押權縱已設定完成，若其債權有不成立或無效情形，其抵押權仍不生效力。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷（最高法院96年度台上字第1131號判決參照）。本件原告主張其於104年3月17日向被告借款100萬元，及提供系爭不動產設定抵押權作為擔保，被告僅交付100萬元借款。觀之系爭抵押權之他項權利證明書上記載權利種類：普通抵押權、債權額比例：全部1分之1、擔保債權總金額：新台幣2,000,000元、擔保債權種類及範圍：民國104年3月17日金錢消費借貸」，而兩造造簽訂之抵押權設定契約書亦同上約定，雖該抵押權擔保債權總金額均記載為200萬元。惟衡以系爭抵押權為普通抵押權，而他項權利證明書及抵押權設定契約書，於擔保債權種類及範圍均記載為104年3月17日金錢消費借貸，佐以兩造於104年3月17日簽立之借款契約書（兼作借據）上記載「一、甲方（即被告洪鵬哲）借給乙方（即原告陳瑩娟）新台幣壹佰萬元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤。二、乙方開給甲方面額新台幣壹佰萬元整之支票本票各壹張，乙方並提供所有不動產權狀（擔保標的：台中市○○區○○○段○○○○○號1298建號，權利範圍：全部，所有權人：陳瑩娟）、印鑑證明由債權人（即甲方即被告）保管。」，被告復經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，堪認兩造於104年3月17日金錢消費借貸僅有100萬元。本件因有上開借款債務存在，故原告於104年6月8日將系爭不動產設定普通抵押權予被告，與常情並無違背，僅於逾100萬元部分，欠缺抵押權之性質係從屬於債權而存在，故在抵押債權逾100萬元部分不存在，是本件被告所據以聲請強制執行之抵押權本金債權應為100萬元，超過部分之請求，即屬無據。
㈢按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。本件被告持本院104年度司拍字第225號拍賣抵押物裁定，以原告為債務人向本院聲請強制執行，請求原告給付150萬元，並自104年6月10日起至清償日止，按月息百分之1.5計算之利息之強制執行，系爭執行程序尚未終結之事實，業據本院調取本院104年度司執字第89331號執行卷宗查閱無訛。依上開規定，原告自得以有消滅或妨礙被告請求之事由發生為由，於系爭執行程序終結前，提起債務人異議之訴。被告據以執行拍賣抵押物裁定之債權就超過100萬元之本金債權，及自104年6月10日起至清償日止，按月息百分之1.5計算之利息部分不存在，既經認定如前，則原告就此部分範圍請求撤銷系爭執行程序，即屬有據。
四、綜上所述，原告依強制執行法第14條第2項規定，以抵押債權逾100萬元部分不存在為由，請求撤銷本院104年度司執字第89331號拍賣抵押物強制執行事件，就超過100萬元之本金債權及遲延利息部分所為之強制執行程序，應予撤銷，為有理由，自應予以准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中華民國105年3月15日
民事第三庭法官黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月15日
書記官